工程价款优先受偿权实务研究第一章 “286”条含义研究续(黎元君)

第四节 “286”条规定承包人行使工程价款优先权的途径

     除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

在建设工程实务中，确有发包人与承包人协议将工程折价抵偿给承包人的实例。但被拍卖的建设工程被抵押时，承包人的工程价款优先受偿权被人民法院支持的很少。这里我们不讨论其深刻的政治体制、经济、思想意识等原因，而是着重分析《合同法》第286条规定的申请人民法院拍卖能否被适用或是否为承包人唯一能行使工程价款优先受偿权的法律程序的问题。

一．“286”条申请拍卖建设工程是新创设的一种程序

1.申请拍卖建设工程是新创设的一种程序，是否具有严格的意义?

申请对建设工程拍卖应当是新创设的程序。民法专家梁慧星教授在《〈合同法〉第286条的权利性质及其适用》一文中认为，“申请人民法院将该工程拍卖“，这里规定的不是‘提起诉讼’，而是‘申请法院拍卖’。立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由‘对人诉讼’改为‘对物诉讼’，即向法院申请执行抵押权。在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。”从梁慧星教授的观点中可以判断《合同法》第286条规定的申请人民法院拍卖建设工程的确是新创设的一种程序。但这种申请拍卖程序并非严格意义上的法律程序，即还可以通过诉讼等程序拍卖建设工程使承包人优先受偿价款。

2.“也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”并不是限制规定：承包人只有通过“直接”申请人民法院将该工程依法拍卖，其优先受偿权才受法律保护。

《合同法》第286条的这些规定的立法意图是节约诉讼成本、减少讼累、快捷结案、便于承包人实现债权，而不是限制承包人行使优先受偿权。

3.“也可以申请拍卖”应做广义的理解。所谓狭义的理解，就是对申请拍卖程序有严格的规定，非按此程序规定不得拍卖建设工程。实际上，《合同法》通过的时间是1999年3月15日，《民事诉讼法》通过的时间是1992年4月9日。如果只做狭义理解，那么，《合同法》第286条规定的申请拍卖就没有程序法支持，所谓申请拍卖方式就只是“空中楼阁”、“纸上谈兵”；非但如此，相反还限制了承包人对建设工程申请执行的权利。这决不是立法者的本意，也不是立法者的疏忽或错误。因为《合同法》第286条的立法精神就是保护建筑企业的合法权益，切实解决工程价款的拖欠问题，保障建筑市场的健康有序发展，消除社会生产力发展的障碍。如果承包人不能与发包人协议将该工程折价受偿，此后，又因申请拍卖途径而无程序法规定而受阻，同时又因丧失了诉讼程序拍卖优先受偿权，那承包人不是“船破又遇顶头风”、“雪上加霜冻无期”吗！如果，《合同法》第286条规定的申请拍卖途径是狭义的，那么，该法条就否定了承包人的诉权以及而产生的申请执行的权利，而这是《宪法》所不允许的。

     承包人“也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，应做广义的理解，即承包人可以通过提起诉讼方式，或依生效的仲裁裁决书以及有效的赋予强制执行的公证文书等，进入执行程序，申请人民法院将该工程依法拍卖。实际上，在《合同法》施行以前，审判实践中是这样做的；《合同法》施行后，对未作抵押的建设工程也是可以通过拍卖来实现工程价款的优先受偿权的。

      所以，《合同法》第286条规定的承包人申请人民法院将该工程拍卖的途径在程序法有明确的规定时可以直接申请人民法院拍卖；如果无程序法支持，可依诉讼等方式申请人民法院拍卖建设工程。

二.承包人可以采取以下途径主张工程价款

     俗话说“条条大道通罗马”，发包人违约迟延或不履行给付工程价款或建设工程被抵押或被抵偿给抵押权人、其他债权人时，承包人可以采用和解协商、仲裁、调解、公证、诉讼、协议折价、申请人民法院拍卖的途径或方式实现自己的债权。

     工程价款优先受偿权的具体形式

     工程价款优先受偿权的具体形式是指承包人实现优先权的外在表现或途径。依据《合同法》第286条及其司法解释的规定，工程价款优先受偿权的具体形式有以下几种：

1．协议折价优先权。

      协议折价优先受偿权是承包人经催告发包人在合理期限支付价款届满后向发包人要约将建设工程抵偿的形式。这种形式的特点是具有实物折价抵偿、实现债权便捷、承包人，发包人双方对抗情绪小等优点，不失为承包人实现工程价款的较好形式之一。

     《合同法》第128条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人，可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”

      《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和解是当事人双方自己就争议的问题达成一致意见，而友善地解决了争议的一种方式。依和解是否进入仲裁诉讼、执行程序，分为诉前和解、仲裁前和解和仲裁和解、诉讼和解、执行和解等。

      发包人与承包人在合法、自愿、公平、诚实信用基础上达成一致意见问题是最优的途径之一。因为，“只有永远的利益，没有永远的敌人”。国民党杀害了几千万共产党人及人民群众，国共还得合作；抗日战争日本鬼子侵略我国，战争结束后，还得欢迎日本人到我国投资，中日还要友好。这些为的什么，为的就是利益。所以，在一定原则基础上，社会、人们之间的共同利益是首要的。

      协议折价方式，在这里主要联系实现工程价款的问题。建设工程是建筑产品，是指建筑业生产活动的最终产品。承包人生产建筑产品的目的不是自己使用，因此，发包人无力支付工程价款时，就涉及到用建筑产品抵偿给承包人，由承包人自主处分该产品以获得工程价款。建筑产品的价值多少，承包人的工程价款数额多少，这就需要协议折价处理问题。

协议折价清偿工程价款对发包人和承包