我接受北广传媒数字电视采访界定“霸王条款”

黎元君

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发布时间：2006年6月15日 17时22分

      记者是无冕之王，我感受颇深。周一北广传媒数字电视张老师打来电话，希望我安排时间就“霸王条款”问题接受电视台采访。我有些犹豫。我很低调，虽然，在自己的网站发表一些观点的文章，但希望安静研究点东西。张老师说，目前，电视台正在做关于“霸王条款”的系列节目，这个题材是消费者特别是房地产消费者关心的，涉及广大消费者的合法权益的实现。我答应张老师在周四下午接受采访。张老师短短的几句话，使我觉得自己应当为消费者做点有益的事，同时，这也是律师应尽的社会责任。今天，张老师一行3位记者如约来到了我的办公室。真可谓诚信可嘉、风尘仆仆、尽职尽责！

      约定采访后，我上网搜索“霸王条款”。关于“霸王条款”的内容很多，但我感觉作者或者学者对“霸王条款”的定义或概念、观点存在一些法律问题，我意识到，什么是“霸王条款”，我们怎样正确认识霸王条款，这对消费者和商品的生产、销售、服务提供者等有较大的影响。平时，没有更多的关注和学习研究“霸王条款”，因此，从理论上还不能把握它的含义。我研究了一些观点，显然，从法律概念的角度去认识，存在一些不足和缺失。我应当学学，更接近“霸王条款”的准确含义。

“霸王条款”定义初析（草稿）

黎元君

      “霸王条款”在社会的某些行业大量存在，并严重的影响消费者的生活和社会的和谐以及经济的发展，据《97.46%被调查者曾遭遇"霸王" "十大霸王行业"评出》文章披露，首届“霸王现象”认知度调查结果公布，97.46％被调查者表示遭遇过霸王现象。调查面向全国共收回问卷23282封，调查对象以18－45岁为主。在回收的问卷中，公众评选出“十大霸王行业”，电信、房地产/物业、保险、电力、教育、医疗、银行、铁路、交通、超市等行业名列榜上。调查显示，51.45％的被调查者认为霸王现象比较普遍，97.46％的被调查者表示遭遇过霸王现象和霸王条款；另外有74.09%的被调查者认为霸王现象在短时间内不能够消除。虽然认识到霸王现象的存在和危害，但是有51.2％的被调查者选择遇到霸王现象能忍则忍，只有22.7％的人选择通过法律手段维护自己的权益。陈俊杰2004年12月21日，

中华工商时报新京报中国经济网首页 http://www.ce.cn/cysc/cysczh/200412/21/t20041221_2623922.shtml

      党和政府已高度重视，正在采取措施遏制和规范生产和经营者的活动，去年“两会”中把解决“霸王条款”提上了议事日程，“和谐社会”、“科学发展观”、“执政能力”、“三农问题”等共同成为了两会的关键词，不少省、市已经制定了地方法规或规章，对霸王条款说“不”。为了帮助消费者正确认识并远离“霸王条款”的侵害和陷阱，笔者编写地产“霸王条款”概念小册子供读者参考对照，以维护自己的合法权益。由于时间仓促和水平问题，需要修改的内容很多，敬请原谅！

一、霸王条款的定义

    （一）不同的“霸王条款”观点

    “霸王条款”的概念可谓众说纷纭，其不是一个法律术语，至目前为止，还没有一个关于“霸王条款”的“官方”定义，学者或作者也有各自的观点。

    “有学者下了这样的定义，所谓的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同。 本人认为，霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的，违反公平，诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。”（《格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制》作者不详http://www.daima.com.cn/LW/4/5ivb.net14945/ ）

    “霸王合同,也就是法律上所讲的格式合同.格式合同（standardformcontract）或称为附和合同(addesioncontract)定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。”http://shbbs.soufun.com/1210066782~-1/21490743_21491308.htm

     “所谓“霸王条款”主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等，它大量存在于消费领域，一些公用企业和依法具有独占地位的经营者，沿袭旧体制下的规定，或仅从行业自身利益出发制定惯例，对消费者权利多方限制，严重侵害广大消费者权益。”（搜房 http://news.cq.soufun.com/2006-03-10/657686.htm）

     “‘霸王条款’，确切地说，不是一个法律概念，而只是凝聚了极强烈的感情色彩的一种情绪化表达。在法学理论中与此相对应的概念是“格式合同”，即为重复使用不经双方协商而预先拟订条款的合同。合同拟订后，一方要么接受条款，订立合同，要么不接受条款，不订立合同。因此英美法称格式合同为接受或离开合同，在德国被称为一般合同，我国《合同法》第３９条规定为格式条款。”（ 作者：李江，来源：http://www.dffy.com）

      “而‘霸王条款’，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等，对消费者权利多方面限制，严重侵害广大消费者权益。霸王条款的主要表现形式是：经营者减免自己责任、逃避经营者应尽义务；经营者和消费者权利义务不对等、任意加重消费者责任；排除、剥夺消费者的权利；违反法律规定、任意扩大经营者权利；经营者利用模糊条款，掌控最终解释权。”（房产之窗网 http://www.ehomeday.com 2004年12月23日10:4 新华网  ）
   

      “所谓‘霸王现象’，就是在各种交易中不合理、不公平的现象，其主要表现在订立一些不平等的‘霸王条款’。所谓‘霸王条款’，法定称谓即‘不平等格式条款’，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等。这些条款对消费者权利多方面限制，严重侵害广大消费者权益。

      （人民日报海外版http://www.law-lib.com　 2004-12-23 10:39:30 ）

      以上对“霸王条款”界定的观点存在一些问题。笔者认为，给“霸王条款”下定义是一件非常难的事情，这需要做大量的调查研究工作，需要从多方面的角度去分析判断，因为，“霸王条款”定义过宽过窄对经营者和消费者；对社会主义市场经济的发展都是不利的。不过，我们可以站在不同的角度去发表自己的观点，供大家参考。

（二）对“霸王条款”的肤浅分析

1、“霸王条款”是消费者给商品、服务提供者经营行为的一种贬低的社会评价。

     “霸王条款”不是法律术语，这一点没有争议。在长期的商品、服务交易中存在的不公平的，且不得不接受的现象，逐渐使消费者认识到这一现象可以用“霸王”来形容它，加上这一现象的表现形式主要为合同或格式条款，二者结合起来，就组成了“霸王条款”这个评价“不平等交易”的民间术语。

2、“霸王条款”是一种称谓，是消费者群体对产品、服务提供者某些经营行为的总体称谓。

3、“霸王条款”的内容是一种无效的、可撤销的条款。

4、“霸王条款”表现为格式合同（条款）、通知、声明、店堂告示等对消费者不公平、不合理的，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任的规定等方式。

5、《上海市合同格式条款监督条例》界定的格式条款是；“商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的，视为格式条款。”

6、《重庆市合同格式条款监督条例》第二条规定：“本条例所称合同格式条款是指合同文本提供方（以下统称提供方）为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。
      

       商业广告、店堂告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等构成要约并符合前款规定的，视为合同格式条款。”

     第六条规定：“提供方制定和使用合同格式条款应遵循公平原则和诚实信用原则，不得利用合同格式条款损害消费者的合法权益，不得违反法律、法规的规定。”

7、“霸王条款”还表现为行业惯例形式

      所谓行业惯例，一般是指在长期的商品和提供服务交易过程中形成的共同遵守的不成文的习惯。行业惯例可分为行业内部的交易和行业对消费者的交易惯例。

      例如，乘客乘坐出租车，不用与司机先行签订运输合同，而是到目的地后，直接支付或刷卡则可。这就是出租车的行业惯例。

     再例如，易宪容先生发表文章说，商品房预售制度并非国际惯例；对于房价收入比,国际惯例是在3-6倍,北京、上海等大城市早已超过12倍以上了。而房地产商等则认为商品房预售制度是国际惯例。这也类似于行业惯例。

8、“定义过宽”和“定义过窄”的问题

     有的作者称“霸王条款”是格式合同。从“霸王条款”的表现方式来区分，这存在“定义过窄”的问题。所谓“定义过窄”在这里是指定义包括的对象不只是格式合同，还包括其它对象。

      例如，出租车司机里有男性，也有女性。如果说，出租车司机只有男性的判断，那就存在“定义过窄”的问题；如果说，出租车司机里还有儿童，那就存在“定义过宽”的毛病。

      不可否认 “霸王条款”的主要表现方式或形式是格式合同（条款），但，除格式合同条款外，还有《消费者权益保护法》第24条规定的如：通知、声明、店堂告示等。因为，这些通知、声明等的方式也可能是“霸王条款”。
  

     “霸王条款”是格式合同的定义，不但存在“定义过窄”的问题，从是否侵害消费者利益的性质来区分，还存在“定义过宽”的问题。格式合同里还有合法、公平、符合消费者意思表示的条款，不全是违法、不平等的消费者不愿接受的条款。不能说整个格式合同（条款）全都是侵害消费者利益的条款。例如，不能说房地产开发商把符合合同约定的房屋交付给购房者都是“霸王条款”，因为业主支付购房款的目的就是获得合同约定的房屋。所以，“霸王条款”不包含合法、公平、意思表示符合消费者的条款；把这些条款也包括在“霸王条款”范围内，就存在“定义过宽”的问题。

9、“霸王条款”的性质是违法的、不公平的，是侵害消费者合法权益的单方约定。

（二）“霸王条款”的定义

      “霸王条款”是指行业主管部门、行业团体、生产、销售商品或者提供服务的经营者违反法律、行政法规的强制性规定，制定或审批的不公平、不合理的权利义务不对等的具有强制性交易色彩及损害消费者合法权益的条款、行业惯例的总称。

      这是狭义的“霸王条款”的概念。从广义方面讲“霸王条款”的概念应是：是指行业主管部门、行业团体、生产、销售商品或者提供服务的经营者违反法律、行政法规的强制性规定，制定或审批的包括口头的、变相的不公平、不合理的权利义务不对等的具有强制性交易以及损害消费者合法权益条款的总称。

（三）“霸王条款”的特征

1、“霸王条款”制定主体广泛包括行政主管机关

     霸王条款产生于生产、销售商品或者提供服务的经营者，这都是很多消费者知道的事，但，作为行政主管部门的监督管理机关却也是霸王条款的制定者还鲜为人知，同时，有些行业组织也包括其中，不过这确实是现实中事情。

      例如，《中公网2006北京公务员考试“八荣八耻”系列专题专题六 商风——霸王条款》文章表述，“这些行业的格式合同本来就是相关主管部门制定或审批认可的。”

     《消除霸王条款政府可做什么？》的报道反映：“信息产业部正在组织各电信运营商对电信格式合同进行整理规范，不久后将出台政策对电信业‘霸王条款’进行约束。...... 中国移动的一位工作人员就曾向记者表示，在他们的霸王条款中，有不少都是根据主管部门的内部文件制定出的具体规则。”

      《郝劲松告列车售货不开发票，铁老大败诉》文章说，“法律硕士郝劲松2005年3月他向全国人大提交了对铁道部《铁路客运运价规则》收取高额退票费进行违宪审查的建议书。”（http://www.haojinsong.com/article.asp?id=41&title=41）

      中国法院网消息，“在列车上购物索要60元发票被拒，法律硕士将北京铁路局告上法庭。今天上午，北京铁路运输人民法院公开开庭审理了该案，对其索要60元购物发票的诉讼请求予以支持。”

      《中公网2006北京公务员考试“八荣八耻”系列专题专题六 商风——霸王条款》文章表述：“消费者在电信、邮政、公共运输、商品房、家庭装修、物业服务、金融、保险等领域因“霸王条款”的存在无法维护自身利益，有苦说不出的事件时有发生。霸王条款集中在两类行业：一类是垄断行业，比如银行、电信、铁路、民航等行业，它们脱胎于计划经济下的国有企业，目前尽管已经或正在进行改制，但仍居于垄断地位。这些行业的格式合同本来就是相关主管部门制定或审批认可的，片面强调企业的权益，而忽视消费者的权益。另一类则是与官员政绩有密切关系的行业，比如房地产业。在消费者与其发生纠纷时，企业往往可以轻易地借助权力摆平消费者。”（中公网http://www.offcn.com 2006-6-5 ）

       《消除霸王条款政府可做什么？》报道：中消协副秘书长武高汉近日在征集2005年主题活动发布会上透露，信息产业部正在组织各电信运营商对电信格式合同进行整理规范，不久后将出台政策对电信业