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葛建华六年来朝思暮想-----我没有犯罪啊?(续二) 来源:黎元君律师事务所  作者:黎元君    时间:2012-07-25

 

  葛建华六年来朝思暮想-----我没有犯罪啊?(续)

 

                        黎元君

 

      葛建华家住四川省内江市,2000年因涉嫌挪用公款罪被判处有期徒刑六年,2004年提前释放。在被刑事拘留时至2006年4月到北京寻找律师帮助止,可谓朝思暮想自己怎么就是罪犯。

 

      他不服一审判决,提起上诉,聘请了著名的刑事法学专家为其辩护,二审还是维持了原判。他当然不服,提起了申诉,但又被驳回。他还是不服,继续向高院申诉。这一次,高院受理了他的申诉,但满怀信心的他等来的还是维持原判。

 

      他觉得迷茫伤心,难道真是自己做错了事,触犯了刑法?怀着追寻究竟的心情,踏上了北京之路。一番寻路,找到了我。其实,我的专业并非是刑事法律,不过,我在18年前就陆陆续续的办理了一些刑事案件,对刑事案件的辩护有自己的一套办法,特别是对重大疑难案件的研究颇具慧眼。

 

      他提供的资料非常翔实,足足四大本,辩护词几乎就是一本200页的书。我觉得,葛建华就是一名专业研究挪用公款罪的专家。不过,我认为,本案的突破点,他们还没有注意到------

 

(续二)

 

(一)凌霄宫中心不是私有企业、私有公司

 

以上表明的凌霄宫中心不是私有企业、私有公司的案件事实清楚、证据确实充分;如果“以事实为根据”的法律原则来判断,没有人能否定这个事实!

 

(二)先行扣除248256元不是用作温雨杰偿还私人欠款

 

既然凌霄宫中心不是私有企业、私有公司,那粮库先行扣除凌霄宫中心248256元就不是用作温雨杰偿还私人欠款;既然凌霄宫中心是企业法人企业,那粮库先行扣除凌霄宫中心248256元就是用作企业法人偿还的欠款。

 

(三)原审判决适用1998年最高院司法解释判决申诉人

 

原审判决适用了《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.05.09)第一条第一款规定,即:“刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。 ”显然,凌霄宫中心不是私有企业、私有公司性质的个人私有公司,因此,不能以温雨杰个人使用公款为理由而追究申诉人的刑事责任,所以原判决是错误的。

 

(四)原再审裁定维持原判决当然错误

 

原审判决认定凌霄宫中心为温雨杰私人所有,并判决申诉人构成挪用公款罪;原再审维持原判决,当然是错误的。

 

十、假设凌霄宫为私人所有申诉人也不构成犯罪

 

(一)从犯罪客体方面分析

 

挪用公款罪的侵犯的客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。

 

1、申诉人未侵害国家工作人员职务行为的廉洁性

装卸公司和温雨杰是威羚公司的股东,二者共同经营威羚公司,向粮库借款的目的是为了威羚公司的正常的生产经营活动,且在整个借款过程中没有获取任何形式的私利,相反,为了避免装卸公司经营威羚公司的损失,申诉人家庭损失约40万元

 

申诉人同意粮库先行扣除248256元是职务行为;国家工作人员的职务廉洁性没有受到任何侵害。 

 

申诉人同意粮库先行扣除248256元未谋取私利;装卸公司的利益未受到任何侵害。

 

2、申诉人未侵害国家财经管理制度以及公款使用权

 

企业之间的资金拆借或借款事实比比皆是,纵然存在借款无效的客观事实,也不构成挪用公款罪。本案借款的案件事实是威羚公司以装卸公司的名义向粮库借款,且温雨杰和装卸公司二者共同经营威羚公司而借款,并非申诉人同意从装卸公司所有的公款中扣除248256元给温雨杰还款;同时,装卸公司与威羚公司办理了150万元借款的代收、转支付等财会手续;不仅如此,温雨杰还向威羚公司办理了相关借款手续。

 

虽然,从表面形式上,本案150万元借款的主体是装卸公司,但,借款的实质就是威羚公司生产经营所用,这在借款合同的鉴于条款里就已经明确表述。如果,该150万元借款的初衷和使用均为装卸公司而非威羚公司,装卸公司在实际控制和所有150万元借款的前提下,再借款给威羚公司,这可以认定为申诉人违反国家财经管理制度以及公款使用权,当然,还谈不上申诉人侵害了国家财经管理制度以及公款使用权。

 

3、最高人民法院[(1999)刑他字第58号]批复支持申诉人的观点

 

最高人民法院的案例:原广西防城港市中级人民法院院长陶世典在任职期间的1995年4月至1996年8月,利用职权先后11次将本单位保管的执行款2364万元借给8个单位和个人使用,所得利益均归单位,个人未谋取利益。至案件判决时为止,还有716万元未归还。最后,法院判决被告人陶世典的行为不构成挪用公款罪。对此案,最高人民法院在[(1999)刑他字第58号]批复中指出:“被告人陶世典是以单位名义将公款非法借给他人使用,其目的是为本单位谋利益,所得利息已全部归单位所有,没有中饱私囊其行为与挪用公款的本质特征不符,不构成挪用公款罪。”

 

4、陶世典与申诉人案件相比较均未侵害国家工作人员职务行为的廉洁性

 

即使申诉人同意直接借款给温雨杰使用,也可以这样表述:“申诉人以单位名义将公款非法借给他人使用,其目的是为本单位谋利益,没有中饱私囊其行为与挪用公款的本质特征不符,不构成挪用公款罪。”

 

(二)从犯罪客观方面分析

 

1、挪用公款罪的犯罪客观方面的表现

 

挪用公款罪的犯罪客观方面简单地说就是行为人利用职务上的便利,擅自挪用公款归个人使用的行为。

 

2、利用职务之便与借款意思表示一致不能划等号

 

通过前面对本案150万借款的事实分析,已经知道温雨杰是向威羚公司借款,而不是向装卸公司借款。

 

先行扣除温雨杰的欠款248256元是粮库的意思表示;威羚公司是借款的实际使用人;申诉人、温雨杰与粮库是谈判借款的主体,温雨杰是威羚公司的股东之一;先行扣除温雨杰的欠款248256元是借款合同成立的前提条件之一,不同意,借款合同就不能签订,不同意,温雨杰就要反对,威羚公司的生产经营就无法进行;而向粮库借款在本案中本身不构成挪用公款罪 ;既然借款不构成挪用公款罪,那在谈判中多方达成的一致意见,同意先行扣除248256元的意思表示就不是申诉人利用职务之便的行为。在本案中的所谓利用职务之便,是指申诉人利用装卸公司经理的权力或便利,擅自挪用公款归温雨杰使用的行为。

 

一般情况下,挪用公款的行为发生在行为人单位控制或所有公款的情形下,当然,不排除有的行为人故意逃避法律的惩治而以借款的形式而作为。本案显然不存在这种故意。

 

3、先行扣除248256元的行为是履行借款合同的行为

 

如前所述,先行扣除248256元的意思表示产生于借款之前,既然如此,粮库在履行支付借款的过程中,就要按照约定先行扣除248256元款项;这种行为,不是申诉人所能控制或利用职务之便的行为,也不是擅自挪用公款归温雨杰使用的行为。

 

 4、如申诉人构成犯罪那温雨杰也是本案共犯

 

(1)最高院规定了挪用公款罪的共犯

 

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年)第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”

 

(2)申诉人、温雨杰共同参与借款和先行扣除248256元的的谈判

 

不用赘述,如申诉人挪用公款给温雨杰使用,温雨杰是公款使用人;温雨杰与申诉人共同参与了借款和先行扣除248256元的的谈判活动等,谈判的活动里当然包含了策划等行为,因此,申诉人已经被追究了刑事责任,而温雨杰在本案中的行为符合最高院规定的挪用公款罪的共犯的全部犯罪构成要件。那为什么没有追究温雨杰而只判处申诉人呢?问题的关键就是,本案本身就是错案。

 

所以,从挪用公款罪的犯罪客观方面分析,申诉人没有利用职务上的便利,擅自挪用公款温雨杰个人使用的行为。

 

(三)从主观方面分析申诉人没有以借款归温雨杰个人使用的主观故意

 

1、申诉人主观方面是不是故意并以归个人使用为目的

 

借款150万元是为威羚公司的经营寻找资金,并非为温雨杰归还粮库的欠款为动机;同意先行扣除248256元是借款合同成立的前提条件和义务

 

2、申诉人主观上没有认为温雨杰是向装卸公司借款

 

温雨杰是威羚公司的股东,并为借款提供房屋担保并承担连带还款责任。温雨杰从150万元当中借款248256元符合情理。申诉人当时根本没有想到这种行为的性质居然会是挪用公款罪的危害社会的严重行为。

 

3、温雨杰不构成犯罪而申诉人当然也不应当构成犯罪

 

“使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”虽然,申诉人与温雨杰为借款同意粮库先行扣除248256元进行过谈判和沟通,谈不上共谋、指使或者策划。温雨杰参与借款的活动的动机也是为威羚?

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