第二节 海南法院第35号判决简析
纵观琼昌公司与昌江县、昌化镇人民政府的行政争议过程，基本上围绕着协议书的有效或无效、昌江县、昌化镇政府中止、解除《协议书》而展开。在2005年海南省高级人民法院第35号判决生效后至2014年海南省再审第1号判决改判第35号判决前，昌江县、昌化镇人民政府并没有执行第35号判决，而继续执行被撤销的行政行为；第1号判决生效后，琼昌公司也未执行，由于判决书也没有否定其旅游开发经营权，昌江县、昌化镇政府也不便采取强硬措施；但，琼昌公司也未实际继续进行棋子湾的旅游开发，而是采取较为缓和的态度和措施继续担起保护棋子湾不被破坏的守护者角色。这种僵持这种执着着实让法律尴尬，又使争议不能终止！孰是孰非似乎难分伯仲，而第1号判决的公正性的确打了折扣，使诉争双方依据判决理直气壮的擎起公平正义的大旗底气均不足。
为了节约读者的时间，笔者不再全文附录第35号判决书，而是摘录查明事实和人民法院认为及判决部分，并在此基础上进行简析。
一、从签订协议到解除协议过程案件事实
“经审理查明：2001年5月31日昌化镇政府在经昌江县政府主要领导批准后，与琼昌公司签订《协议书》，约定：由昌化镇政府在棋子湾旅游区出让50亩土地，给琼昌公司作为招商引资开发棋子湾度假休闲旅游项目使用，土地使用年限50年；在棋子湾旅游规划未审定之前，琼昌公司根据棋子湾开发旅游项目的初步规划要求，选择部分公共用地、公共海滩和景点用地，先开发建设，并进行经营，琼昌公司先行建设的项目均为临时性建筑；待棋子湾旅游整体规划审定后，已建景点项目如果符合整体规划，在同等条件和期限内允许琼昌公司优先将临时建筑改建成永久建筑，并按规定办理用地手续，如果不符合整体规划，无条件按照规划要求进行改建和经营，若超过规定时限琼昌公司无能力改建，由昌化镇政府吸引其他投资者兴建项目，琼昌公司要给予配合，但琼昌公司的损失应由投资者给予补偿。
2001年7月3日，昌江县建设局在琼昌公司提交的昌建土环资项目2001第1号《海南省建设项目选址意见书审批表》上签章，同意选址意见。同年7月11日，昌江县建环局在琼昌公司提交的《建设项目环境影响登记表》上做出审批意见：‘该项目的环保治理措施是合理的，……同意该项目报建’。7月10日，昌江县计划局作出昌计字(2001)33号《关于昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司建设棋子湾旅游项目的批复》，同意琼昌公司棋子湾旅游项目立项。8月14日，昌江县物价局给琼昌公司做出昌物价字(2001)07号《关于棋子湾旅游休闲度假区试业门票价格的批复》，核定门票价格。8月1 3日，昌江县林业局与琼昌公司订立《协议书》，就棋子湾绿化、美化，保护和发展生态环境，达成协议。11月27日，昌江县建环局给琼昌公司颁发《建设用地规划许可证》，批准琼昌公司办理50亩规划土地用地手续。此后，琼昌公司投入资金开发建设棋子湾上述旅游项目，并进行经营管理。
为了确保部队军事演习活动的顺利进行，2002年7月14日昌江县政府向琼昌公司等单位发出(2002)46号《关于撤出‘军事活动用地’的通知》，要求琼昌公司等务必于2002年7月15日前从棋子湾军事活动用地区域内全部撤出。部队军事演习期间，琼昌公司撤出棋子湾。部队军事演习结束后，琼昌公司进入棋子湾继续建设，恢复经营。
2003年1月27日昌江县政府向所属各镇政府、县政府直属有关单位发出昌府(2003)1号《关于棋子湾旅游区开发建设有关问题的通知》(以下简称1号通知)，要求任何法人或者自然人不得擅自进入棋子湾景区进行开发建设，任何法人和自然人投资开发建设棋子湾，须经县政府批准，并报省旅游主管部门备案，未经县政府批准擅自进入棋子湾旅游区进行开发建设的，县政府将依法严肃处理。2003年2月11日昌江县政府作出《县长办公会议纪要》第1期(以下简称1期纪要))，该纪要就昌化镇政府和琼昌公司关于开发棋子湾问题提出几点处理意见：认为军事演习后，景区内原有建筑已被拆除，目前没有恢复设施和经营的必要，特别是省委、省政府近期内将对该景区进行统一规划和开发建设，为防止出现遗留问题，从2月8日开始，中止原昌化镇政府与琼昌公司签订的协议书，合同终止后，琼昌公司应当终止经营活动。2003年2月18日昌化镇政府根据1号通知和1期纪要作出一份《通知》(以下简称撤离通知)，决定解除双方于2001年5月31日签订的开发棋子湾《协议书》，并要求琼昌公司自收到通知之日起停止一切经营活动，限公司人员携带合法物品于2003年2月19日下午7点前全部撤离棋子湾。琼昌公司收到通知后未撤出棋子湾，并继续经营。2003年4月24日昌化镇政府作出(2003)8号《关于昌江棋子湾琼昌旅游开发公司撤出棋子湾的通知》(以下简称8号通知)，再次限令琼昌公司于2003年4月27日前撤出棋子湾。琼昌公司依然不撤出，后昌化镇政府组织有关人员对琼昌公司经营的设施进行清理。”
二、第35号判决认为部分
笔者还是通过图表形式展现第35号判决认为部分的观点。
图解：第35号判决认为：
第一层最大板块的意思表示：第35号判决认为单方解除合同违背政府诚信原则，应予撤销。理由是：
第二层板块的意思表示：关于《协议书》的性质是民事合同还是行政合同？第35号判决认为本案《协议书》为行政合同性质；
第三层板块的意思表示：行政合同政府享有单方解除合同的权利，但必须符合两个基本条件，即法律法规规定的解除合同的条件和《协议书》约定解除合同的条件；政府只有在棋子湾旅游整体规划制定后，超过规定期限琼昌公司不按照规划的要求进行改建和经营的情况下，有权单方解除合同，吸引其他投资者建设该项目。根据上述约定，只有同时具备两个基本条件，政府才有权单方解除合同，其一是棋子湾的整体规划出台；其二是琼昌公司逾期不按规划的要求改建和经营。从本案的事实看，显然是两个条件均不具备。
第35号判决认为原文：“本院认为，琼昌公司起诉请求撤销昌江县政府的1号通知、1期纪要以及昌化镇政府的撤离通知、8号通知，实质是要求撤销两级政府单方解除昌化镇政府与琼昌公司签定的开发棋子湾《协议书》的行为。该《协议书》是政府与企业签定的综合开发利用土地和旅游资源的行政合同。行政合同履行过程中，政府享有单方解除合同的权利。但是，必须依照法律或合同约定的条件解除，不得随意单方解除。根据昌化镇政府与琼昌公司签定的《协议书》第二条第三款规定，政府只有在棋子湾旅游整体规划制定后，超过规定期限琼昌公司不按照规划的要求进行改建和经营的情况下，有权单方解除合同，吸引其他投资者建设该项目。根据上述约定，只有同时具备两个基本条件，政府才有权单方解除合同，其一是棋子湾的整体规划出台；其二是琼昌公司逾期不按规划的要求改建和经营。从本案的事实看，显然是两个条件均不具备。首先是棋子湾的整体规划，至今没有证据证明存在有关棋子湾的详细整体规划。《海南省旅游总体规划》确实对棋子湾的总体规划提出了原则要求，但是，这种要求并非棋子湾的整体规划，昌江县政府应当会同相关部门按照总体规划的要求，依法及时制定棋子湾旅游整体规划。待棋子湾整体规划出台后，再依照整体规划和协议规定，要求琼昌公司改建和经营。第二个条件是逾期不改建，既然整体规划没有出台，当然也就不存在琼昌公司不按期改建或不按照规划要求经营的事实。解除合同的两个条件都不存在，昌江县政府和昌化镇政府即依据协议第二条第三款的规定作出若干被诉决定，单方解除合同，违背政府诚信原则，应当予以撤销。
昌江县政府和昌化镇政府提出军事演习巳经将琼昌公司在棋子湾的旅游设施全部破坏，应等待整体规划出台以后再按照整体规划的要求进行建设。应当说政府考虑这个问题初衷是正确的，是为了让投资者节约成本。但是，本院认为，以这种良好初衷所实施的行为恰恰侵犯了琼昌公司根据行政合同所享有的对棋子湾50亩土地及旅游资源的合法经营权。因为琼昌公司愿意按照原先的设计和规划，在不违反法律和现行规划的前提下恢复经营，由此引起的经营投资风险，企业可以自行负担。政府以单方解除合同的方式，为企业规避经营风险，属于非法干预企业经营的越权行为。昌江县政府和昌化镇政府作出的(2003)1号通知等四个对外的具体行政行为，单方解除其与琼昌公司的行政合同，没有法律依据，属违法行政，应予撤销。综上，原审认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应当予以维持。昌江县政府和昌化镇政府的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。即撤销昌江县政府和昌化镇政府被诉的四份文件中有关侵犯琼昌公司对棋子湾50亩土地和相关旅游资源依法享有的合法经营权部分的内容。”
（一）什么是行政合同？
行政合同也叫行政契约，是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份而是行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。在其间行政主体享有行政优益权。
行政合同的特征有：1、行政合同的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份：行政主体和民事主体。当行政机关以民事主体身份签订的合同，如与家具厂签订的购买办公设备合同，该合同是民事合同；只有当行政机关以行政主体身份签订合同时，该合同才是行政合同。2、行政合同的目的是实施行政管理。行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。3、行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政主体签订行政合同是实现行政管理目标，维护公共利益。因此，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。4、行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。（参见百度百科《行政合同》）
开发、建设棋子湾《协议书》属于行政合同的理由。就本案而言，昌江县人民政府批准昌化镇政府为在本辖区内改善旅游环境，发展旅游业，拉动本地经济，决定开发、建设棋子湾并与琼昌公司经协商达成协议，签订了开发经营建设棋子湾的《协议书》，约定了双方的权利和义务。昌化镇政府在其合同协商签订过程中，是以行政主体的身份出现的，合同约定的开发、建设经营涉及到棋子湾项目的行政管理内容，属于昌江县和昌化镇政府的行政管理职能范围，合同中约定的出让50亩棋子湾开发建设的国有土地、棋子湾公共荒滩、景点等的临时开发建设的管理也是行政管理的主要内容，也均属行政管理的有关职权，因此，该合同具备目前理论界对行政合同的界定，应当认定是行政合同。
（二）什么是行政优益权
“行政优益权是指国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件，简言之，行政优益权是国家为行政主体行使职权提供的行为优先条件和物质保障条件⑵。也有学者将其定义概括为：‘在行政法上确认的或在行政合同条款中所规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益的目的而享有的对行政合同单方行使公权利的强制性特权’。”[1]（参见《行政合同中行政优益权的司法审查及控制》作者：邹丽芹中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/08/id/1054824.shtml）
在作者邹丽芹看来，行政优益权的特征有以下几点：1、是行政主体单方享有的权利，行政相对人不得享有； 2、以社会公共利益为设立基础，无公共利益则不产生行政优益权。3、具有法定性和强制性，行政优益权是为保障社会公共利益而设定，属法定权利，不受合同约定的限制或约束，“行政机关可以采取任何必要的措施执行和管理合同”；4、本质上是一种行政裁量权，行政主体有权决定行政优益权的行使条件和方式。
行政合同行政优益权并无明确的法律规定，但可以依据的有《中华人民共和国房地产管理法》第二十五条的“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，……可以无偿收回土地使用权”规定，可以视为行政合同中行政制裁权的规定。又例如如《城市房地产管理法》第十九条“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回”可以视为行政合同中行政主体单方变更、解除合同的法律依据。还有《行政许可法》、《物权法》等法律法规也规定了类似条款。
行政主体行使行政优益权是限制在为维护和保护以及因情势变更使公共利益可能受到损害等层面。
作者邹丽芹还对“行政优益权的司法审查及控制” 提出应遵循以下原则：维护社会公共利益原则、情势变更原则、正当程序原则、信赖保护原则。作者认为，行政主体与行政相对人缔结行政合同的目的是出于社会公共利益的需要，行政优益权的行使同样必须是基于维护社会公共利益。
（三）笔者对行政优益权行使的理解
行政优益权的核心特征是行政合同主体的行政机关，为保护或者维护社会公共利益，而对行政合同履行过程中民事主体一方根本违约，或者无约定等出现损害公共利益情形，且不能协商一致变更行政合同后，所行使的解除或者变更行政合同的一种公权力行为。
行政优益权的行使必须具备的条件。
图解：本图用于比较或显示两个观点之间的关系。笔者将其用于比较行政优益权的行使的前提条件。行政优益权的行使应以①行政主体是否以维护或保护公共利益为前提；②民事主体是否存在根本违约或损害公共利益；③能否协商一致变更合同条款和承担违约责任。
比较昌江县、昌化镇政府中止或解除与琼昌公司之间签订的协议书的行政优益权的行使，我们很容易就能看到其存在的差异。
笔者这样去界定行政优益权的行使具有以下几个方面的理由。
第一，行政合同依法成立受法律保护，与订立民商事合同具有同一性。行政合同依法成立后，显然与民商事合同依法成立就受法律保护的一样。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。行政合同虽然与民商事合同具有一定的差异性，但就依法成立受法律保护方面并没有差异。我们当然不能说行政合同依法成立不受法律保护！
第二，行政优益权的行使一般须有法律法规的明确规定。行政优益权的行使应当建立的“法无授权不可为”的层面上。正如收回国有土地使用权的行政优益权是依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定的收回国有土地使用权、《中华人民共和国房地产管理法》第二十五条无偿收回国有土地使用权等法律法规规定的规定。
行政优益权的行使须有法律法规的明确规定，这是对行政主体的一种限制。依法行政的要件之一，就是行政机关行使职权要有法律法规的授权。行政合同的履行，行政机关除行政优益权以外，本身的公权力就对行政合同相对方的民事主体具有强势，如果不对行政主体行使行政优益权进行限制，行政主体滥用行政优益权是不可避免的。
第三，行政优益权的行使是以维护或保护公共利益不受侵害或者因履行合同遭受到不应有的损失。行政主体行使行政优益权必然以公共利益为基础。关于公共利益的界定问题非常复杂。除了有关法律法规对公共利益进行了一定程度的界定外，实践中所产生的行政合同纠纷对公共利益的界定很难直接找到法律法规依据，加上有些行政主体的诚信和解除或终止合同的动机、目的不纯的问题，或者腐败等因素的加入，使行政主体行使行政优益权存在这样或者那样的问题。
什么是公共利益？MBA智库百科的观点是：“公共利益是指不特定的社会成员所享有的利益。各国立法基本上都没有对公共利益进行精确的定义，而只是采取了抽象概括的方式来规定。究其原因，乃是不得已而采取的方式。因为公共利益的最大特点在于，它是一个与诚实信用、公序良俗等相类似的框架性概念，具有高度的抽象性和概括性。正因为如此，执法者在行使公权力的过程中，可以根据社会生活发展和变化的情况来维护某一种具体的公共利益，实现社会实质的公平和正义。此外，正是由于这种抽象性和概括性，通过公共利益条款能够赋予法官一定的自由裁量权，公平地处理案件，克服成文法所可能具有的滞后性。
公共利益的特点。第一，直接相关性，即特定的利益关系的安排，必须直接涉及到公共利益，不能把与公共利益间接相关的事项也都归为公共利益。不过，域外经验表明，直接相关与间接相关本身也属于立法机关或司法机关决断或自由裁量的对象。
第二，可还原性，即公共利益必须最终能够还原为特定类型，特定群体民事主体的私人利益。一个脱离了特定类型、特定群体民事主体私人利益的公共利益，肯定不是正当的公共利益。因为一个抽象的，跟任何人不相干的公共利益不可能具有正当性。
第三，内容的可变性，也就是今天的公共利益明天可能不是公共利益。随着社会的发展，时间的流失，公共利益的内容会发生变化，这也会让我们的法律适应未来社会生活发展的需要。
第四，不可穷尽性，即使通过立法机构的立法行为、司法机构的司法行为两个途径对公共利益进行具体的确定，公共利益的类型仍然是无法穷尽的。（参见MBA智库百科《公共利益》）
说到什么是公共利益，真让人大有“公说公有理婆说婆有理”之感！
第四，行政合同民事主体未根本违约或者损害了公共利益且是否能承担相应法律责任。根本违约根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现；根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。（参见百度百科《根本违约》）
行政合同民事主体根本违约导致行政主体通过行政合同对社会进行管理的目的不能实现。例如，棋子湾开发建设中，假如琼昌公司违约将公共景点部分建设成为住宅出售，致使或者影响行政主体通过行政合同的签订对棋子湾旅游景点的开发建设的目的不能实现。像这种情形民事主体就构成了根本违约。民事主体不仅构成了根本违约，同时其行为也损失了棋子湾作为公众观赏、旅游等的社会公共利益。
笔者认为，即使出现这种情况，民事主体及时纠正违约行为，并承担相应的责任，并且没有对景点进行根本性的损害，继续履行行政合同也不是不可以的。因为，第一，解除合同后还有新的民事主体进入，也可能出现其他违约情形；第二，解除合同后新的民事主体进入还需要一定的时间，可能影响开发建设进度；第三，违约民事主体已经纠正并承担相应责任，其已经通过自己的行为表明继续履行合同成为可能等等。当然，行政主体不再信任民事主体，直接通过解除行政合同也是正当的。在这里，笔者的意思主要指为实现行政管理活动的目的，即使出现或者发生民事主体根本违约的行为，只要能纠正并能继续履行合同义务实现行政管理目的，行政主体可以不解除合同。
第五，昌江县、昌化镇政府中止、解除《协议书》的理由显然难以成立。有关理由笔者在分析第1号判决中系统阐述。