关于申请人对被

申请人答复书的意见书

申请人：徐书坤，男，54岁，汉族，农村养殖户，盐城市盐都区潘黄镇宝才村村民，住该村，电话：13092175906

委托代理人：黎元君，男，北京市承光律师事务所律师。

被申请人：江苏省盐城市人民政府

住所地：江苏省盐城市世纪大道21号

法定代表人：XXX，职务，市长。

2008年6月30日，被申请人作出《行政复议答复书》（以下称行政答复书），现依法就其行政答复书提出反驳意见。请行政复议机关依法维护申请人的合法权益，对被申请人的行政答复意见不予采信。

一、申请人鸡舍建设在承包地外的宅基地上吗

行政答复书称：“申请人……分别于1995年3月、2004年6月、2006年3月在盐城市盐都区潘黄镇宝才居委会（原宝才村）二组自家宅基西侧，擅自建设了鸡舍三幢，合计面积为1026.16平方米”。

本案诉争行政强拆的搭建物（以下称鸡舍）在申请人承包的农用地上还是农村宅基地上，是本案争议的事实焦点问题。

行政答复书中的“宅基西侧”语句意指申请人把鸡舍建设在其宅基地内的西侧，是在宅基地上多建设了1000多平米的鸡舍。如果其意思不是这样的话，那对申请人鸡舍的行政强拆行为必然存在事实不清楚或者错误的问题。因为“宅基西侧”可以理解为“宅基地内西侧”和“宅基地外西侧”两个意思；“宅基地内西侧”的鸡舍的土地当然就是在宅基地内建设了鸡舍，“宅基地外西侧”建设鸡舍的土地当然就是宅基地以外的其他土地。这1000多平方米的土地可以是别人的宅基地、可以是村组的建设用地，也可以是申请人承包的农用地或者村组的农用地和未利用地、还可以是国有土地。那申请人建设的鸡舍究竟是什么样性质的土地和谁使用的土地呢？

如果按照鸡舍建设在“宅基地内西侧”的事实来认识鸡舍的土地性质，当然就会得出申请人是在自己的宅基地内建设了鸡舍的判断，有关行政机关对其作出处罚和行政强拆的事实是清楚的。但问题是，申请人有那么多宅基地吗？

《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。根据盐都县国土管理局于2000年9月2日颁发给申请人的集体土地使用证，申请人家的住宅用地（宅基地）面积为200平方米，并且附图中清楚表明，鸡舍建设在宅基地外的西侧。而三幢鸡舍的合计面积为1026.16平方米，依照常理判断，就算宅基地内不建房和附属设施，鸡舍也根本不够建在宅基地内。同时，人民政府和村民委员会或居民委员会也不肯允许申请人占有1000多平米的宅基地。所以，“宅基西侧”的表述应当是在宅基地以外的西侧的申请人承包的农用地。

申请人持有的《集体土地使用证》（都集用【2000】字第5170号）是依法取得的，其登记的土地面积没有1000多平方米，人民政府不能否定其法律效力吧。以次判断，有关行政机关对申请人是在自己的宅基地内建设了鸡舍的判断是不能成立的。

二、申请人宅基西侧的土地是其承包的农用地

申请人宅基西侧的土地是原盐都县政府发包给申请人承包的农用地，鸡舍就是建在申请人承包的农用地上。这从盐都县人民政府颁发给申请人的盐都县潘黄乡（镇）定才村土地承包经营权证反映出来。

宝才居民委员会提供欲证明申请人三幢鸡舍所占土地不在其承包面积之内的证明不具有证明效力。

第一，其不符合证据规则的形式。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》第77条规定：“由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”。宝才居民委员会提供的证明落款处只有单位印章，并没有单位负责人签名或盖章，形式不符合法定要求，不具有证据的合法性。

第二，土地承包经营权证是法定的证明文件。《土地承包法》第二十三条第一款规定：“ 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”即使宝才居民委员会提供的证明具有证明力，但物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。因此，宝才居民委员会提供的证明是不能变更人民政府颁发的土地承包经营权证的内容的。

第三，申请人所建鸡舍不在自己的承包地里又在谁的土地上呢？申请人所建鸡舍不在自己宅基地里，不在自己的承包地里，哪又建设在谁的土地上呢？不管因什么原因欺负老百姓，至少要有一点敷衍的东西来掩盖问题吧！申请人不仅要问一声有关人民政府的机关承办人员，争议的鸡舍地块究竟是占用的谁的土地？10多年来又有谁来主张过权利？现在，又因为什么硬要否定争议地块是申请人承包的土地？甚至不惜要造假吗，难道会向“正龙拍虎”（陕西周正龙拍年画老虎）的方法来对待申请人的鸡舍问题吗？

三、争议鸡舍建设无需取得《建设工程规划许可证》

行政答复书中称申请人建设鸡舍行为违反了《城市规划法》第三十二条规定，构成了违法建设。

如本文以上所述，鸡舍建设在申请人承包的农用地上，鸡舍用地属于畜禽养殖用地，其土地性质属于集体农业用地。根据国土资源部、农业部国土资发[2007]220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第二条第（一）项规定：“区别不同情况，采取不同的扶持政策（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”故鸡舍用地仍属农业用地，不是建设用地。

《城市规划法》第三十二条所称办理建设工程许可证指的是国有土地建设用地的建设工程行为。其所需的前置条件包括项目批文、规划设计批复、使用土地的批复、工程平面图、施工图纸等。（规划选址意见批准号、日期、工程项目批准文号、日期、设计批复文号、建设用地文号、日期等）；而申请人所搭建的鸡舍就不是建设用地，因此无需通过这些程序获得养殖用地。

《城市规划法》第三十二条规定所适用的是在城市规划区内的国有土地或集体建设用地的建设工程，而申请人所搭建的鸡舍不是《城市规划法》规定调整的建设工程的范围。

既然鸡舍不是违法建设，就不属于限期拆除之列。

三、行政机关适用已废止的法律属于适用法律错误

行政答复书中称：“因申请人的违法建设行为是发生在《城乡规划法》实施前，原《城市规划法》适用期间，故盐城市规划局在实体上根据违法建设行为发生时适用的《城市规划法》对申请人作出行政处罚，在程序上根据《城乡规划法》第六十八条规定，授权有关部门实施行政强拆措施，符合我国《立法法》第八十三条规定的法律适用原则”。

盐规都处字（2008）第001号《行政处罚决定书》落款时间为2008年4月12日。《中华人民共和国城乡规划法》第七十条规定：“本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”

申请人建设鸡舍的行为是一种连续性行为，属于持续性事实，其发生时间跨越了《城市规划法》和《城乡规划法》适用期间。《城乡规划法》施行的时间也是争议鸡舍地块处在事实发生的过程中。在这里涉及到新法对持续性事实的适用问题。

依据《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

这是后法优于先法原则，其含义为新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。其作用在于避免因法律修订带来新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律适用带来的，为法律的更新与完善提供法律适用上的保障。该原则的适用，以新法生效实施为标志。如果新法有对申请人更为有利的具体规定就应当适用新法，还何况已经明令废止的法律。

因此，本案适用新法，即《城乡规划法》是合理合法的。用行政答复书中的话说，这样才“符合我国《立法法》第八十三条规定的法律适用原则”。至于盐城市规划局在实体上适用《城市规划法》，而在程序上适用《城乡规划法》的做法体现了行政机关适用法律的随意性，是一种适用法律错误的行为。本意见书不再涉论这个问题，这是另案解决的争议。

四、被申请人作出的是可申请行政复议的具体行政行为

行政答复书第三条称：“申请人的申请不符合行政复议申请条件”，属于内部行为，依法不属于行政复议和可诉的具体行政行为。

被申请人批准实施强拆申请人鸡舍的行为是属于行政机关“内部行为”？还是对申请人产生权利义务的具体行政行为？这要从行政复议法等规定和什么是行政机关“内部行为”，以及是否侵害了申请人合法权益事实方面去研究。

内部行政行为，主要是指行政机关对其工作人员实施的不具有对外行政管理性质的组织、调配、命令等行为。

《行政复议法》第八条第一款规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事争议处理决定的，依照法律、行政法规的规定提出申诉。”

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四条规定：“行政诉讼法第十二条第（三）项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”

显然，以上规定是通说的关于行政机关内部行为行为的法律界定。当然，申请人不是公务员等行政机关的工作人员，对其鸡舍的行政强拆行为不是“内部行为”。

具体行政行为是指行政主体在国家行政管理活动中行使职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项，作出有关该行政相对人权利义务的单方行为。

本案属于影响行政相对人徐书坤权利义务的单方行为。被申请人盐城市人民政府针对申请人就其建设鸡舍一案授权盐城市规划局和盐都区人民政府对鸡舍实施行政强拆的行为，是一种典型的具体行政行为。并且申请人认为，被申请人盐城市人民政府的授权或批准行为（授权强拆）造成了其经济损失，侵犯了其合法权益，特向江苏省人民政府提起行政复议。

本案属于行政复议法规定的可申请行政复议的范围，是行政机关自行强制执行行为，它符合具体行政行为的特征。根据《行政复议法》规定，相对人如果认为该具体行政行为侵犯其合法权益，是可以申请行政复议或以提起行政诉讼作为救济途径的。

《行政复议法》第六条及第十一项规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”。

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十三条规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”

就本案而言，盐城市规划局、盐都区人民政府作出了对申请人鸡舍进行行政强拆的具体行政行为，是经被申请人盐城市人民政府批准的。如果“批准机关为被申请人”不能成立，那该行政法规规定的法条怎么又会作出这样的规定呢？这是行政法规的规定，适用范围包括被申请人盐城市人民政府这个特定的行政机关。“法律面前人人平等”，被申请人盐城市人民政府岂能独立于法律、行政法规之外？！

被申请人盐城市人民政府于2008年4月16日，作出了《关于授权市规划局盐都区政府对徐书坤违法建筑鸡舍实施行政强拆的决定》。因此，批准机关盐城市人民政府作为行政复议被申请人是适格的。

不论被申请人盐城市人民政府在其行政复议答复书中把行政授权行为称为“内部行为”还是“行政执行行为”，依据法律明文规定，它都是可复议和可诉的具体行政行为。

五、本案行政复议不应中止

行政答复书第四条请求行政复议机关以“本案的审理需以申请人向江苏省建设厅提出的不服盐城市规划局的行政处罚的行政复议案件审理结果为依据”而中止本案的审理。

虽然，本案行政强拆行为的批准是以盐规都处字（2008）第001号行政处罚书为前提，但由于批准的行政机关主体级别不同、法律依据不同、实施的具体行政行为不同、产生的法律后果不同等等，所以这是一个独立的具体行政行为，不以下级或其职能部门的具体行政行为对或错为审理的依据。

其一、批准的行政机关主体级别不同。被申请人盐城市人民政府是盐都区人民政府和盐城市规划局的上一级行政机关，没有经过这上一级行政机关的批准，盐都区人民政府、盐城市规划局无权擅自进行行政强拆行为。在这里体现的是上一级行政机关监督下一级行政机关的立法精神，而不是上一级行政机关的执行下一级行政机关的执行行为。上一级机关谈不上对下一级行政机关作出的行政处罚决定实施执行行为，这种概念颠倒了上下级行政机关的法律地位。不能说让国务院批准某省人民政府的具体行政行为理解为是执行行为，这是一种批准行为。只有省人民政府执行国务院的规定和批准行为。

其二，适用的法律依据不同。盐都区人民政府和盐城市规划局是依据《城市规划法》的规定对申请人建设鸡舍的行为作出的行政处罚决定，而被申请人盐城市人民政府是依据《城乡规划法》作出的批准行为，这是一个独立于行政处罚决定之外的具体行政行为。

其三，实施的具体行政行为不同。盐规都处字（2008）第001号行政处罚书解决的是处罚申请人拆除争议鸡舍的具体行政行为，其法律效果是改变申请人所建鸡舍是否继续存在的现状。行政处罚决定生效后，并不必然发生行政强拆的法律后果，因为，被处罚人可以自行进行拆除。而被申请人盐城市人民政府批准强拆的具体行政行为，是在被处罚人不履行已经生效的行政处罚决定后实施的具体行政行为，不是行政处罚的一般、简单的延续；就像行政诉讼的一审、二审、强制执行阶段不是一般、简单的延续一样。我们不能说二审审理一审案件是二审人民法院在完成一审案件的审理。本案行政强拆与行政处罚处理的具体事项不同。

其四、产生的法律后果不同。行政处罚决定作出后，不去执行就是一张法律白条，就好像诉讼案件、复议案件执行难一样。本案中的被申请人盐城市人民政府不批准进行行政强拆具体行政行为就不会产生申请人的鸡舍灭失或消灭的法律后果。

不用在赘述，应当明白本案申请人对被申请人盐城市人民政府提起行政复议不以申请人向江苏省建设厅提出的不服盐城市规划局的行政处罚的行政复议案件审理结果为依据。

六、本案独立进行审理还因行政强拆行为违反法律程序

被申请人作出的批准行政强拆具体行政行为明显不当、且违反了法律规定的“时限”或“期日”的规定。这与行政处罚决定具体行政行为没有直接或者因果关系。

2008年4月16日，被申请人盐城市人民政府作出《关于授权市规划局盐都区政府对徐书坤违法建筑鸡舍实施行政强拆的决定》。2008年4月17日，盐城市规划局和盐都区人民政府向申请人致发《关于实施行政强制拆除的通知》（以下称《强拆通知》），通知申请人在一日内自行拆除鸡舍，如不能自行拆除，将依法组织行政强拆。当日中午，申请人收到送达的《强拆通知》。2008年4月18日上午，盐城市规划局和盐都区人民政府就组织对申请人鸡舍开始进行强拆，并于当日强拆完毕。从送达《强拆通知》到实施强拆行为之间的时差仅为21小时。

虽然并不是被申请人盐城市人民政府具体实施的强拆行为，但盐城市规划局和盐都区人民政府有是依据这一具体行政行为实施的行政强拆行为，应当对盐城市规划局和盐都区人民政府作出的《强拆通知》进行认真的审查监督。但，《强拆通知》中限申请人在一日内自行拆除鸡舍。被强拆鸡舍合计面积为1026.16平方米，是一个正常生产的有很多大型设备的厂房。一个正常人的正常判断都应得出申请人对如此大的面积及设施设备，在一日内是没有能力拆除完毕的？同时，就国道延伸线的建设而言，至今有关建设施工单位也未涉及和到被强拆地现场进行施工。显然，这一具体行政行为明显不当，也极不符合行政行为的目的和合理性。

不但如此，行政强拆行为还违反了《强拆通知》对自行拆除的时限规定，而导致申请人的大量私人财产损失。

2008年4月17日中午，申请人才收到《强拆通知》。第二天上午，鸡舍就被强制拆除。

《民法通则》第一百五十四条规定：“按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”。那么《强拆通知》书中规定的“一日”应当从2008年4月18日起算，则4月19日才能实施强拆。可盐城市规划局和盐都区人民政府在4月18日就强拆完毕，这明显违反了法律程序。

对于以上问题，即使盐规都处字[2008]第001号行政处罚决定是正确的，而对被申请人的审理也并不以申请人向江苏省建设厅提出的不服第三人盐城市规划局的行政处罚的行政复议案件审理结果为依据。

综上，被申请人盐城市人民政府的行政答复书的所有观点是不能成立的。请行政复议机关依法维护申请人的合法权益，对被申请人的行政答复意见不予采信。

此致