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葛建华六年来朝思暮想-----我没有犯罪啊?(续) 来源:黎元君  作者:黎元君    时间:2012-10-22

葛建华六年来朝思暮想-我没有犯罪啊?但我的问题在哪儿呀?

黎元君

葛建华家住四川省内江市,2000年因涉嫌挪用公款罪被判处有期徒刑六年,2004年提前释放。在被刑事拘留时至2006年4月到北京寻找律师帮助止,可谓朝思暮想自己怎么就是罪犯?

他不服一审判决,提起上诉,聘请了著名的刑事法学专家为其辩护,二审还是维持了原判。他当然不服,提起了申诉,但又被驳回。他还是不服,继续向高院申诉。这一次,高院受理了他的申诉,但满怀信心的他等来的还是维持原判。

他觉得迷茫伤心,难道真是自己做错了事,触犯了刑法?怀着追寻究竟的心情,踏上了北京之路。一番寻路,找到了我。其实,我的专业并非是刑事法律,不过,我在18年前就陆陆续续的办理了一些刑事案件,对刑事案件的辩护有自己的一套办法,特别是对重大疑难案件的研究颇具慧眼。

他提供的资料非常翔实,足足四大本,辩护词几乎就是一本200页的书。我觉得,葛建华就是一名专业研究挪用公款罪的专家。不过,我认为,本案的突破点,他们还没有注意到------

续一)

7、原一审判决证据能间接证明凌霄宫中心为集体企业

 

本案卷宗关于凌霄宫中心与内江市华光珠宝公司脱钩协议的工商档案资料内容第三条有:“第三,在脱钩前,内江市华光珠宝公司为凌霄宫美食中心的捌万元贷款以及其他金融贷款(以凌霄宫的凭证为准),一律由凌霄宫负责偿还,与内江市华光珠宝公公司无关。”

 

《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》规定第五条及第(四)项规定:“五、清理甄别‘挂靠’集体企业的有关要求清理甄别‘挂靠’集体企业是一项十分复杂的工作任务,政策性强,涉及企业、部门等方方面面的既得利益,各级清产核资机构会同工商行政管理、经贸、税务等部门在组织开展此项工作时,要严格按照国家统一规定的产权界定政策进行,具体按下列规定办理:
  

(四)对原主办单位和主要经营者均未出资,主要靠贷款、借款所形成的资产,因企业的原因至今尚未归还贷款、借款的,按原实际担保人或承担连带责任的企业、单位的产权性质确定产权归属;企业已为归还贷款、借款或因债权方原因至今尚未归还贷款、借款的,经企业职工(代表)大会同意,确定归企业劳动者集体所有。”
   

凌霄宫中心的捌万元贷款以及其他金融贷款,一律由凌霄宫负责偿还的事实,与《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》规定第五条及第(四)项贷款、借款所形成的资产所有权的规定,把凌霄宫中心确定为企业法人的集体企业是有事实和法律依据的。

 

八、原再审认定申诉人挪用公款事实错误

 

(一)原再审认定申诉人挪用公款的主要事实

 

“1997年5月16日,经粮库与葛建华协商同意后,粮库在借给装卸公司的150万元中先行扣除了248256元,用作温雨杰偿还私人欠款。......葛建华于同日指令四川省内江威羚新技术有限公司(以下称威羚公司)财会人员张氏萍将粮库所扣的248256元在该公司帐上做了温雨杰‘原借大冲粮库(即四川内江国家粮食储备库)款转作借威羚公司款’。同年5月20日,装卸公司将收到的该笔借款1251744元划给了威羚公司。”

 

在这里所谓申诉人用“指令”的表述是错误的。本案案件事实本身就是借款民事法律关系,而非挪用公款刑事法律关系。

 

(二)本案民事借款法律关系的案件事实

 

1温雨杰作证威羚公司需要资金周转的事实

 

温雨杰在2000417接受重庆铁路运输检察院工作人员询问时问:“还有其他投入吗?”回答说:“有,9610月份,由于威羚公司缺少资金,我介绍葛建华认识了大冲粮库(内江市国家粮食储备库)的主任王用德,准备向王用德的单位借款150万作为运作资金,把专利产品搞好。”

 

2申诉人接受讯问时的供述

 

申诉人于200074接受讯问时的供述:“威羚公司成立不久,由于资金不足,我和温雨杰商量,由温雨杰出面联系内江市农业发展银行贷款。”

 

3合同鉴于条款证明使用借款主体为威羚公司

 

粮库主任王用德、副主任郑学志在接受询问时虽说需要资金周转的是装卸公司,但,在借款合同中的鉴于条款却白纸黑字的写道:“为了支持乙方实用新型专利产品的开发(国家专利号962330711)。......。”显然,实用新型专利产品的开发主体是威羚公司而非装卸公司;需要资金周转的单位是威羚公司而非装卸公司。

 

代表威羚公司提出借款要约的主要是温雨杰。装卸公司是国有企业,威羚公司是有限责任公司;装卸公司的业务与温雨杰无关,温雨杰向农业银行内江市支行和粮库提出借款的要约说明本案需要资金周转的是威羚公司。

 

4装卸公司以其名义代为威羚公司借款事实

 

2000417重庆铁路运输检察院工作人员询问温雨杰:“为什么以装卸公司的名义?”回答说:“因为,大冲粮库认为铁路企业有信誉和实力,其它的单位他不借。”

 

申诉人于200074接受讯问时的供述:“农业银行的代小林主任说款可以贷,但是不能贷给威羚公司,而且也不贷给温雨杰,只能贷给装卸公司。......因为装卸公司是铁路企业,有清偿能力和信誉。”

 

王用德在2000417接受重庆铁路运输检察院工作人员询问时说:“事后,我向内江市农业发展银行信贷主任代小林谈了这事。农行答应把款贷给我库,由我库借给装卸公司。于是,我通知葛建华,答应我库借款150万元给装卸公司。”

 

郑学志在2000419接受重庆铁路运输检察院工作人员询问时作证:“事后,我库向内江市农业发展银行信贷主任代小林谈了此事,农行答应把款贷给我库,由我库借给装卸公司,于是我们库通知葛建华,答应我库借款150万元给装卸公司。

 

威羚公司原会计张世萍向重庆铁路运输检察院工作人员作证说:“当时内江车站装卸服务公司经理葛建华以单位为名义向内江国家粮食储备库借150万元,实际是为内江威羚公司借的,威羚公司是内江车站装卸服务公司和凌霄宫(个体饮食企业)老板温雨杰、钟晓侬夫妇各自出股创办的公司。这笔钱不是投资,而是装卸服务公司借给威羚公司的,而且其中还为温雨杰还了私人欠内江国家粮食储备库的款248256元。”

 

5威羚公司直接向粮库还款70万元及利益的事实

 

威羚公司分别于1998年4月16日、5月8日、5月22日、6月9日直接向粮库还款共计70万元;另外,还于1997年10月7日向粮库支付利息51,840元。

 

7温雨杰用其房产为威羚公司清偿债务的事实

 

温雨杰用其房产向粮库借款提供低押,其动机就是为威羚公司借款。在后来归还粮库的借款时,温雨杰变卖房产清偿了40万元借款。

 

8温雨杰向威羚公司借款是客观事实

 

本案在借款时装卸公司与粮库在协商时就约定将凌霄宫中心归还欠粮库的248256元借款。温雨杰办理了向威羚公司借款的手续。

 

9、150万元从农行到粮库再到装卸公司至威羚公司围绕的就是一个借款的事实

 

威羚公司需要资金周转,内江市农业发展银行不能直接借款给装卸公司和威羚公司,于是借款给粮库,再由粮库借款给装卸公司,又由装卸公司借款给威羚公司,最后,威羚公司实现了借款的目的,粮库通过扣收借款也实现了收回凌霄宫中心欠其248256元借款的目的。

 

10粮库预先扣除248256元借款承担还款责任的是威羚公司和温雨杰

 

温雨杰变卖房产清偿了40万元借款,这一点不再赘述。

 

11粮库预先扣除248256元借款没有改变150万元借款给威羚公司的事实

 

粮库借款给装卸公司的动机和目的是非常清楚的,那就是要凌霄宫中心归还248256元借款。先行扣除借款是事实,但,这150万元借给威羚公司也是案件事实。

 

12装卸公司借款1251744元给威羚公司不构成挪用公款的事实

 

装卸公司借款1251744元给威羚公司,公诉机关也认为不构成挪用公款罪的事实说明装卸公司借款是民事法律关系。

 

13威羚公司同日收到的借款是150万元的事实

 

1997年5月16日,粮库开具一份收条,收到凌霄宫中心还来货款248256元整,同日,装卸公司代威羚公司收款1251744元,同日又将该代收款转帐支付给威羚公司,威羚公司以借款150万元科目入账。

 

14原再审认为温雨杰是借装卸公司的资金

 

原再审认为:“该事实证明,温雨杰借的是装卸公司的资金,而非威羚公司的资金。”不论温雨杰借的谁的资金,有一点是原再审认为的,那温雨杰被粮库先行扣除的248256元欠款的确是借款。

 

(三)原再审认定先行扣款为申诉人挪用公款事实错误

 

原再审认为:“经查,1997516,经粮库与葛建华协商同意后,粮库在借给装卸公司的150万元中先行扣除了248256元,用作温雨杰还欠。该事实证明,温雨杰借的是装卸公司的资金,而非威羚公司的资金。”由此,可以判断,原再审维持原判的理由之一是:温雨杰借的是装卸公司的资金——而装卸公司是国有企业——申诉人是装卸公司的经理并同意借款给温雨杰——温雨杰是私人——所以,申诉人构成挪用公款罪。

 

1假设粮库不先行扣除248,256元

 

粮库借款150万元给装卸公司是要扣除凌霄宫中心借款248256元的。如果,粮库不先行扣除,而是等威羚公司收到装卸公司的150万元后,由威羚公司借款给温雨杰,再由温雨杰归还借款248,256元给粮库,这样按照原再审的认定,申诉人就不具备挪用公款的客观要件了?因为,原再审认定申诉人构成挪用公款罪的案件事实之一就是同意了粮库先行扣除248256元借款和“装卸公司取得该拆借资金后的公有性质。”

 

2温雨杰没有与装卸公司签订借款合同

 

就借款法律关系来分析,温雨杰没有与装卸公司借款的意思表示,也未与装卸公司签订书面的或口头的借款合同,不能随意认定温雨杰与装卸公司存在借款法律关系。

 

3温雨杰也没有与装卸公司发生实际的借款关系

 

从威羚公司产生借款经营的动机到谈判签订借款合同,以及粮库先行扣除248256元止,温雨杰均没有与装卸公司发生实际的借款合同关系。

 

4所有证据均能证明温雨杰与威羚公司发生了借款关系

 

就连原判也表述:“葛建华于同日指令四川省内江威羚新技术有限公司(以下称威羚公司)财会人员张氏萍将粮库所扣的248256元在该公司帐上做了温雨杰‘原借大冲粮库(即四川内江国家粮食储备库)款转作借威羚公司款’。” 这里申诉人不是指令,因为,借款合同成立时的意思表示就包括了威羚公司出借248256元款项给温雨杰。

 

5粮库先行扣除248256元,不改变借款150万元的数额

 

从表面上看,似乎粮库借款150万元给装卸公司,却支付了1251744元,原再审于是也认定装卸公司挪用了248256元。这实质上把粮库开具一份248256元收条割裂开来;转帐与收据共同组成了借款150万元的借款,反映在本案卷宗第84页就是威羚公司向装卸公司借款150万元;装卸公司把1251744元的代收款和粮库收到凌霄宫中心的248256元收条一并转给了威羚公司。

 

6粮库先行扣除248256元是简化还款手续

 

粮库为了简化手续,先行扣除款项,节约成本、提高效率是正确的。这一点于法、于理、于情都应当被接受。

 

7先行扣除248256元不改变威羚公司使用150万元性质

 

如果,没有借款给威羚公司使用的意思表示,在装卸公司既是借款人,也是实际借款使用人的情况下,申诉人同意粮库先行扣除248,256元给温雨杰私人还款,可能涉嫌挪用公款罪。不过,由上可知,产生本案借款150万元的起因是威羚公司需要资金周转,不论是内江市农业发展银行借款给粮库,还是粮库借款装卸公司,最终的实际借款人都是威羚公司,即150万元借款的使用人是威羚公司。在这种情况下,先行扣除248256元不改变威羚公司使用150万元性质。

 

(四)认定温雨杰向装卸公司借款的性质为挪用公款错误

 

1248256元被扣除情形是以借款形式表现的;借款与挪用的性质是不完全相同的。

 

2、申诉人借款的动机和目的是为威羚公司借款,不是为温雨杰个人借款,更不是为温雨杰还款而挪用装卸公司实际占有或所有的公款。

 

3、温雨杰是威羚公司的股东,负有投入资金经营的义务;而本案的借款及其温雨杰提供不动产抵押的动机和目的也是为威羚公司借款;温雨杰向威灵公司借款归还凌霄宫中心欠粮库的借款也是其享有投资权益的一种表现方式。

 

4、装卸公司、威羚公司、农发行、粮库四方对150万元借款的用途、使用人意思表示明确,只是表现形式的借款人为装卸公司而已;这个过程与挪用公款的行为性质截然不同。

 

5248256元被扣除是粮库的要约或意思表示,申诉人不能抗拒,否则,借款行为就不能实现;

 

6、温雨杰被扣248256元借款的意思表示产生于150万元转帐之前,不是产生于申诉人实际占有或转划150万元之后,申诉人不能控制248256元被扣借款;

 

7、粮库先行扣除248256元借款,是行使合同的附加权利,装卸公司同意扣款是履行借款合同的附加义务;

 

8、申诉人同意粮库先行扣除248256元是职务行为,因为,扣除248256元是为了威羚公司的利益,同时也是为了装卸公司的利益。

 

9、申诉人同意粮库先行扣除248256元未谋取私利,装卸公司的利益未受到任何侵害。

 

以上案件事实均有证据加以证明或没有相反证据证明

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