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双倍返还200万元定金法律策划书(二) 来源:黎元君律师事务所  作者:黎元君 钱树锋    时间:2012-07-24

双倍返还200万元定金法律策划书(二)


黎元君 钱树锋

 

 

        《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款及第(三)项规定:“依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:

(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。”

 

      《中华人民共和国担保法》第八十九条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”

 

      《中华人民共和国担保法》第九十条规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”

 

      《中华人民共和国担保法》第九十一条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”

 

      《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”

 

      最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条之规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金”。

 

六、本案存在的问题

 

(一)本案存在的主要是交纳的100万元定金的收据事由,即“交来”什么款项的问题。

 

       编号为0085652的定金100万元人民币收据里的内容,在“交来”项里----公司填写的是“房款”,而不是“定金”.

 

      ----公司为什么要这样写呢?这是其明知其可能出现一房二卖的情况,规避承担双倍返还定金之作。

 

       但,对----公司而言,这是否能起到抗辩双倍返还200万元定金的理由呢?

 

       ----公司可能这样说:“订购合同是签订的定金条款,但,你交款时已经变更为了房款,定金的性质产生了变化,所以,本案不适用双倍返还定金。”

 

        但,我们认为,其一,本案订购合同第二条第1款明确约定100万元的性质是定金,而不是房款;

 

其二,定购合同是书面形式的协议,不是口头协议;书面协议与口头协议的证明力问题,书面协议的证明力要大于口头协议的证明力;

 

其三,我们没有与----公司签订什么变更定金条款,也没有与财务人员变更什么定金条款为房款条款。况且,财务人员与签订销售合同没有关系。

 

      ----公司还可能强调:“虽然,订购合同约定的确实是定金条款,书面协议的证明力也要大于口头协议的证明力,财会人员也不是销售人员,但,从书面协议产生的时间来看要早于口头协议,变更定金条款虽没有书面的协议,但,有书面的确认,即收据,所以,变更定金条款是事实。

 

      ----公司当然会不遗余力地为自己辩解。不过,假的就是假的,我们手里的一份证据足以推翻他们的观点。

 

      2005年12月22日,----公司发出的解除《认购合同》的通知内容有这么一句话,“请您于本通知发出之日起3日内至我司办理终止《认购书》及退还定金的手续。”在这句话里,----公司对100万元的定性仍然是定金而不是“房款”。所以,以变更定金条款之说是站不住脚的。

 

(二)-------公司还可能反驳“终止认购书通知”的真实性

 

       2005年12月22日,--公司发出的解除《认购合同》的通知是采用的传真形式,我们手里没有盖有红印章的原件,容易被对方反驳其证据的真实性。第一,保管好传真件原件,并注明收到传真件的电话号码、时间等;第二,注意不要与复印件混淆,因为,传真件与复印件感官难以辨认;第三,必要时,提出鉴定;第四,要求对方提供传真记录或申请人民法院调取相关证据。

 

(三)必要时主张------公司一房二卖

 

      一房二卖是指房地产权利人分别向二人以上的买受人订立了《商品房买卖合同》、《商品房认购合同》,或收取、不收取定金、或未办理、办理了房地产过户的行为。

 

      一房二卖的行为是法律明文规定禁止的行为,也是社会道德谴责的行为;情节严重或后果严重的,还涉及到承担刑事责任的问题。

 

      ------公司在本案中的行为,可以定性为一房二卖。目前,需要收集该方面的证据。

 

      以一房二卖的主张向法院提出,再加上新闻媒体的报道,对-----公司的商业信誉的负面影响是较大的。

 

下面的案例与本案的案件事实有相似之处。一是,一房二卖;二是把收取的定金写为“房款”。

 

《为牟高利润一房两卖房东被判双倍返还定金》(文章来源---新华网)

 

       房产升值后为牟取更高利润,上海一房东竟然将早就约定卖与他人的房屋再次出售。为此他还故作聪明动了手脚:明明收取的是定金,却故意出具“购房款”的收据。上海市第一中级人民法院日前对这起房屋买卖纠纷作出了终审判决,房东被判将定金双倍返还给购房方,共计45万余元。薛先生经过中介公司的推荐,看中了房东余先生所有的一套房屋,商定以112万余元的总价成交。2004年12月12日,两人签订了定金协议,约定将于余先生取得房屋产权证的5个工作日内签署房屋买卖合同,为此薛先生应当支付定金23万元,如薛先生反悔不予购买房屋,则定金不予退还,若余先生不同意出售房屋则需双倍返还定金。签约后,薛先生分三笔如数支付了23万元的定金。岂料,在余先生取得房产证后,中介公司于3月16日通知双方签署购房合同时,余先生却不同意了,其后中介公司多次通知他签约,他均借故推托。薛先生遂起诉要求余先生双倍返还定金。

 

      一审法院在审理中发现,早在2004年12月9日,余先生就已通过另一家中介公司约定允诺把该房以106万元的价格卖给他人,并已收取了买方的定金8000元。余先生将房屋再卖给薛先生的行为是典型的一房二卖。原审法院判决支持了薛先生的诉讼请求,余先生不服判决向上海市二中院上诉。

 

     在上诉审理中,余先生称,根据自己实际取得房产证的时间,薛先生起诉时并未超过定金协议约定的5天签约期限。而且,自己实际收取的定金是3万元,其余20万元在收款时已注明是购房款。薛先生和中介公司则辩称,薛先生交付的23万元全部是定金,收据是余先生出具的,当时大家都未注意到收据上写了“购房款”。二审法院经审理认为,根据房地部门的核准,余先生在2月16日即取得了房屋的产权证,没有证据可以证实余先生所称实际取得产权证时间是3月16日的说法。余先生虽在两份合计20万元的收据中列为购房款,但由于薛先生系根据定金协议履行支付定金的义务,双方也未就变更定金的数额进行过协商,薛先生单方在收据中将定金写成购房款的行为,对双方不具有约束力。因23万元定金超过了《合同法》中关于定金数额不得超过合同标的20%的规定,超出部分不适用定金罚则,故终审判决余先生双倍返还定金450800元并返还扣除定金部分的余款4600元。

 

(四)关于诉讼财产保全

 

      财产保全是指人民法院审理案件时,在作出判决前为防止当事人转移、隐匿、变卖财产,依职权对财产作出的保护措施,以保证将来判决生效后能得到顺利执行。

 

     财产保全的具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请,由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。

 

     对当事没有提出申请的,但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的,法院也可依职权采取保全措施。

 

      人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保。申请人败诉了,由申请人赔偿因财产保全所造成的损失。申请人不提供担保的,法院驳回申请。当事人错误申请财产保全给对方当事人造成损失的,应当负赔偿责任。

 

      ---公司的财务状况及其本案的具体情况是决定是否申请人民法院采取诉讼财产保全的依据。如果,需要保证为以后生效判决的

 

      执行创造条件,防止出现其他情况,可以申请财产保全。如果,需要给对方施加影响和压力,表明己方的决心,也可以申请财产保全。

 

诉讼财产保全担保书(格式)

担保人:

被担保人:

担保人就被担保人一案,对被担保人所提财产保体申请提供担保。

担保财产如下:

                                                                                                       此致

                                                                                                                                        敬礼

                                                                                                                                 ___________人民法院

 

                                                                                                                                  担保人:

                                                                                                                                  年 月 日

 

七、-----公司不会轻易就范

 

      我方可以多管齐下,促使案件的判决有利于我方或迫使------公司与我方和解。

第一,从诉讼的角度,打有充分准备、把握之仗,不给-----公司有喘息之机;第二,给----法院施加依法办案的影响,使其做到“以事实为根据,以法律为准绳,”公正裁判;第三,直接给----公司法定代表人去函,表明我方坚持市场经济定金规则,不会做大的让步等;第四,利用新闻媒体的影响;第五,利用法官的开导;第六,利用建设行政机关的影响;第七,其他。

 

八、本案裁判时间可能被-----故意拖延

 

      如果,法院和法官不能自主、独立裁判案件,受行政、人大等干预,预测不会在短时间内结案。

 

九、本案裁判胜率为我方占2,对方占1

 

      本案要否定----公司不承担双倍返还定金的证据几乎没有,法律规定对其也十分不利,100万元的定金数额也未超过法律规定的总房款金额的20%,程序方面也不存在问题。如果,判决----公司胜诉,那只能是枉法裁判或玩弄法律程序。

 

十、----公司的策略

 

      直接或间接通过友好关系达到减少或不承担违约责任的目的;直接或间接影响法院及法官向我方施加压力做出和解;或不顾事实和法律的规定,枉法裁判,把矛盾交给中级法院处理;或影响法院及法官,故意拖延时间,消磨、瓦解我方的斗志,然后放弃继续诉讼。

作为本案的代理律师,将以委托人的合法利益为至高目标其追求。当然,也可以用系统工程的观念处理问题。

本策划因时间和对占有资料的限制,很肤浅,请谅解!

 

十一、律师函

 

律  师  函

 

北京-------------有限公司:

 

北京市承光律师事务所受-----先生委托,向贵公司回函。

 

       贵公司于2005年12月22日给-----先生的通知已收悉。关于贵公司不能履行“------家园32号楼B区101号”房屋之定购合同,选择承担双倍返还定金的民事责任一事,-----先生决定要求贵公司双倍返还定金人民币贰百万元整,望贵公司及时办理此返还之相关手续。

 

                                                                                                         北京市承光律师事务所

                                     

                                                                                                           2005年12月23日

 

十二、民事起诉状

 

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