第二章法律论证“是非” 握手言和共赢

这一章，笔者意欲通过广义的法律论证，研究和分析第35号判决和再审改判的第1号判决的区别以及公正性方面的问题，以帮助琼昌公司和相关联的人民政府、参与棋子湾旅游开发建设的单位能通过协商、谈判沟通的方式走到一块，化解这多年未解的纠葛。

第一节《协议书》用地、旅游经营权合法性论证

什么是法律论证？说到法律论证，就不得不提到阿列克西 Robert Alexy （1945～ ）1945年出生于德国奥尔登堡。1968年在哥廷根大学学习法律，先后执教于哥廷根大学、基尔大学法学教授，曾任国际法哲学与社会哲学协会德国分会主席，同时也是德国基尔大学公法与法哲学讲席教授。主要著作有《法律论证理论》、《基本权利论》、《法的概念和效力》等，其中《法律论证理论》为其代表作。在《法律论证理论》一书中，阿列克西提出了普遍实践言说理论和法律言说理论，并精心论述了一系列论证规则和论证形式。他的成名主要得益于他于1978年博士论文的出版，刚一问世，便获得了国际法哲学界的普遍关注。这本书的名字就叫《法律论证理论》。他于1976年在哥廷根大学获得博士学位，之后，他又在哥廷根大学获得了教授资格。在案件裁判的证立问题上，阿列克西区分了两个层面：内部证立和外部证立，内部证立处理法律判断是否从立论的前提逻辑的导出，而外部证立解决证立所使用的前提的正确性。外部证立是法律论证的基本点，其基本问题是内部证立中运用的论证根据的法律标准本身是否是可接受的。

阿列克西从内部证立最简单的形式入手，推导出一系列的内部证立规则。内部证立的作用在于：明确何种前提需要外部证立加以论证；提高识别错误和批判错误的可能性；达成裁判的一致性，促进达成正义和法的安定性。

外部证立的规则和论证形式可以分为六组：法律解释的规则和形式、教义学论证的规则和形式、判例适用的规则和形式、普遍实践论证的规则和形式、经验论证的规则和形式、特殊法律论证形式。其中第一组为最重要的一组，所依据的是语义学解释、发生学解释、目的论解释、历史解释和体系解释。[1]

法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见。法律表述法律陈述法律学说和法律决定的，正当性与正确性。法律论证追求的目标是通过正确和理性的论证手段程序或规则来达到体现公正正确性要求并具有说服力的结论，从另一个角度也可以看出法律论证不但是一个直线思维的过程也绝非仅仅记中形式逻辑的推理。[2]

[1]参见“百度百科”阿列克西

[2]参见中国知网《法律论证在司法实践中的问题研究》

在笔者看来，法律论证理论最早源于苏拉格比柏拉图和亚里士多德的古代辩证法，至今法律论证理论的研究已经取得了瞩目的成就。在司法实践领域的应用也日渐成熟，论证所指向的是理由到结论的一个过程，甚至在人们日常生活中都需要靠论证来判断事物发展的趋势指导行动。法律论证在法律领域内的体现和应用牵涉的是，裁判的正当性和说理性及司法实践的法庭审判场合，当事人陈述事实或者发表观点，律师陈述代理意见或者发表辩护意见，法官在裁判文书中阐述判决理由与作出判决，无不需要法律论证。上述人员有责任通过论证的方式阐述支持自身观点的理由，证明自己主张的合法性与合理性。

葛洪一老师认为“法律论证涉及的主要是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定（包括司法判决裁定决定及其形成过程）、法律陈述等有关法律主张的正当性和正确性。”

笔者归纳了法律论证的几个特征，并引用了法律论证、法律方法论等作者侯晓杰、郭志强、焦宝乾的文章。

一、法律论证是在国家现行法律体系内的规范论证。法律论证是对司法裁判结论的合理性合法性的证立而不是对司法裁判结论进行真假判断。

二、法律论证受诉讼程序的制约其中包括逻辑规则和法律制度的制约。在司法实践中各方参加庭审的主体进行法律论证时应遵循逻辑规律，对自己提出的观点进行论证时应该遵守逻辑思维规律，包括同一律、矛盾律和排中律以及充足理由律。否则就不能从形式上保证论证的有效性。法律制度的约束是指论证参与者必须在法律规定的框架内进行论证。

三、法律论证存在于所有的法律活动中，但在司法实践中的作用特别具有代表性。法律论证存在于很多场合，如立法、司法、法学研究等。所以从广义上来讲法律论证的外延比较宽泛。

四、法律论证构建了平等的对话平台模式。这个过程是向他方证明己方观点产生的依据，通过口头陈述己方的事实与理由，反驳对方提出的观点，使自己的观点有充足的理由和法律依据，据以得到合理的解释，最终可以说服法官采纳己方的观点。

五、法律论证是提供司法裁判结果可接受性理由的过程。法律论证构建参与平等主体对话的理论基础，主张以事实和逻辑为基础，在主张、反驳的论证过程中，通过说服和达成共识来解决法律争议问题。

总之法律论证具有实践性、目的性，交涉性、合理性等属性特征。从本质上讲，法律论证的论证过程是一种理性的思维活动过程，也是一种具有职业性和技术性的法律方法论。

法律论证就是针对司法实践中从开庭审理具体案件到法官作出司法裁判这个过程的妥当性如何进行论证，法律论证对于实现法官作出司法裁判过程的透明化，揭开司法裁判形成过程的面纱不仅是必要的而且也是可能的。

一、 琼昌公司经昌江县同意与昌化镇政府签订协议书内容

笔者将整个《协议书》登载，不仅仅是作为一个证据来使用。更多是通过仔细阅读《协议书》会发现很多约定对琼昌公司有利。

二、鉴于条款、用地、旅游经营权条款合法性分析和判断

对《协议书》鉴于条款、用地、旅游经营权条款合法性问题的分析和判断，并未按照海南省高级人民法院第35号判决和第1号判决的事实和观点来认识。而是从笔者的角度，采用法律论证的方法来分析和判断《协议书》鉴于条款、约定条款的合法性。也许与第1号判决的认识重合，也许大相径庭。但不管怎样，对于同是法律职业人的法官和律师，我们所遵循的一定是“讲道理”普世原则。

（一）《协议书》鉴于条款

什么是鉴于条款？又称“叙述性条款”。在国际许可证协议中，由双方当事人就双方订约的目的、希望和意图所作的陈述性说明。如供方就供方的职业背景、转让技术的合法性和实际经验等作的说明；接受方对其接受标的的要求和目标所作的说明等。一旦发生争论，鉴于条款对于双方订约的目的与意图以及解释某些具体条款会起一定的作用，因此应当慎重对待鉴于条款，努力使鉴于条款的原则与具体条款的内容相一致。但在国际贸易实际中，如果鉴于条款与具体条款有抵触时，根据国际一般做法，应以具体条款的内容为准。在一些金额不大或较简单的国际许可证协议中，也可从简或不列鉴于条款。

合同中的鉴于条款，主要是言明缔约双方签订合同的初衷或籍此想达到的目的，或签订该合同所依赖的事实状态。该条款多出现在一些涉外合同和重大资产收购、合作开发等合同中，多数国内合同并未将其视为合同的一般条款。

事实上，鉴于条款具有相当重要的作用，如鉴于条款中写明了双方当事人的合同目的，在双方对合同履行内容发生争议的时候，此时鉴于条款就相当于一个辅助评价标准，有一定的证明作用，减轻了当事人的举证负担；如果事实状态导致“目的落空”，则当事人可以进一步采取相应的救济办法，《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。二是承诺或保证作用，在鉴于条款中写明一方签订合同时所依赖于对方提供的材料或陈述的内容，作为双方缔约的前提或信赖的基础，如果对方违反了这种承诺或保证，导致已方利益受损，则可据其追究对方违约责任。

因此，在稍复杂的合同中，由于双方不一定对可能出现的风险都作详细约定，为避免今后发生争议或举证上的困难，最好在合同中加入鉴于条款。（摘自百度百科《鉴于条款》）

《协议书》鉴于条款：“充分利用棋子湾旅游资源，开发棋子湾度假休闲旅游经济，带动和促进当地经济的发展。根据国家有关法律规定及县委、县政府对开发棋子湾旅游的有关决定精神，甲、乙双方在平等自愿的基础上，本着客观诚实、互惠互利、吸引投资的原则，经充分协商达成了以下协议。”

我们将《协议书》鉴于条款分解解释。

《协议书》鉴于条款有三层意思表示。一是签订《协议书》的目的是“带动和促进当地经济的发展”。

通过昌江县政府官网公布的信息，昌化镇截止2010年棋子湾的开发征地已经达一万亩……《协议书》的目的显然已经实现。

（http://changjiang.hainan.gov.cn/jgzz/cjchz/201101/t20110126_80898.html昌江县官网）

据2014年昌江县经济和社会发展统计公报（昌江黎族自治县统计局于2015年3月30日编发）第三部分“旅游房地产交通运输和邮电业”。这里是这样描述的旅游业的。“旅游业飞快发展，增速全省靠前。全县始终坚持以项目建设为抓手，积极开展招商引资，加强旅游行业管理，着力打造海南国际旅游岛新兴旅游目的地，成功举办“昌化江畔木棉红”、“芒果飘香昌江情”、“激情玩海棋子湾”三大旅游月，旅游产业发展呈现良好态势。据统计，全年全县旅游接待过夜人数66.05万人次，比上年增长22.3%，增速同比放缓7.6个百分点，增速位居全省第三。全年实现旅游收入2.46亿元，比上年增长28.0%。

房地产项目进展顺利，销售面积稳中有升，增速全省靠前。全年全县房地产开发投资项目进展顺利，开发投资和房屋销售面积稳中有升。全县有12家房地产12个项目在建，比上年同期增加7家6个项目；房地产开发完成投资100214万元，比上年同期增长154.5%，增速同比加快154个百分点；商品房住宅销售面积63705平方米，比上年同期增长32.6%，增速同比加快31.6个百分点，增速全省排名第2；商品房住宅销售额28664万元，比上年同期增长102.0%。”棋子湾不但带动了昌江县飞快发展的旅游业，同时对于棋子湾周边的房地产开发也起到了关键性作用。

这些数据，不仅仅可以证明了昌江县及其昌化镇人民政府依靠棋子湾的开发成功拉动了当地经济发展的事实，同时也直接或间接地印证了琼昌公司作为开发棋子湾的先锋对履行了《协议书》的义务，并使政府订立合同目的的实现。

那琼昌公司收获了什么呢？他们享受到了开发棋子湾的成就感，但作为最早的投资商，他们所受到的不公待遇远远超过了他们对棋子湾的热爱；他们的经济损失的补偿或赔偿还在路上；他们对棋子湾的旅游开发经营权还需着力去解释和追求！

（http://xxgk.hainan.gov.cn/cjxxgk/tjj/201505/t20150519_1570609.htm昌江县官网）

《协议书》第二层意思主要是订立合同的合法性基础及其经上一级党政机关的决定和批准。“根据国家有关法律规定及县委、县政府对开发棋子湾旅游的有关决定精神”。虽然该“根据国家有关法律规定”并没有具体引用法律条款，但，旅游开发等相关配套规定，既符合国家产业政策，同时又可以通过有关行政许可或备案行为准予企业开发旅游项目。作为昌江县下级行政机关，棋子湾在昌化镇辖区内，还需要得到上一级党政机关的批准或者同意对棋子湾进行开发建设，同时，昌化镇与琼昌公司作为《协议书》合同主体也应得到县委、县政府的同意。在《协议书》鉴于条款第二层意思表示中，也一并表明得到了上级党政机关的批准。

在国家产业政策方面，开发建设棋子湾的法律依据有《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录（2000年修订）》（已于2000年7月27日经国务院批准，现予以发布，并自2000年9月1日起执行，原《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录（试行）》同时废止。 国家发展计划委员会主任、国家经济贸易委员会主任曾培炎盛华仁 2000年8月31日，现已废止）

国家产业政策的概念。产业政策（industrial policy）产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。 产业政策的功能主要是弥补市场缺陷，有效配置资源；保护幼小民族产业的成长；熨平经济震荡；发挥后发优势，增强适应能力。[1]

国家产业政策的意义和作用正如该目录基本信息所言那样：“确定当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术的原则是：①当前和今后一个时有较大的市场需求，发展前景广阔，有利于开拓国内市场；②有较高的技术含量，有利于促进企业设备更新和产业技术进步，提高竞争力；③国内存在从研究开发到实现产业化的技术基础，有利于技术创新，形成新的经济增长点；④符合可持续发展战略，有利于节约资源和改善生态环境；⑤供给能力相对滞后，提高其供给能力，有利于促进经济结构的合理化，保持国民经济持续快速健康发展。
本着上述原则，当前国家重点鼓励28个领域，共526种产品、技术及部分基础设施和服务的发展。
本目录是国家引导经济结构战略性调整，改善投资结构以及审批投资项目的主要依据之一。”

该目录规定涉及本案旅游产业政策在“服务业”第7部分：“服务业7.重大旅游度假项目和专项旅游项目建设”。

棋子湾旅游开发项目符合国家产业政策。

昌化镇人民政府与琼昌公司签订《协议书》依法应当通过昌江县人民政府同意或者决定批准。

[1]参见百度百科《产业政策》

《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第一款第（二）项规定：

“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：

（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作。”

协议书》鉴于条款第三层意思是甲、乙双方在谈判、协商时的地位、内心状态、对待对方的态度，双方确定对协议的订立、履行义务、享有权利的原则。

下面我们用图表展示这层意思表示。

（二）《协议书》用地条款的合法性分析

《协议书》第1条是关于棋子湾旅游用地的条款，也是第1号判决被确认为无效的条款；同时也是昌江县、昌化镇人民政府最后得以挽回颜面的条款，当然也是让琼昌公司愤愤不平的条款。

虽然，笔者在本章节并不去分析判断海南省高级人民法院第35号、第1号判决，但对《协议书》第1条的含义、合法性、具体操作程序等的分析直接让我们知道人民法院判决的正当性、合理性及其展现出来的司法公正的程度等。

《协议书》第一条内容：“1、甲方同意按“昌江县土地利用总体规划”和经省审批的“昌江县旅游总体规划”在棋子湾的旅游建设用地区范围内整款出让50亩土地给乙方作为招商引资开发棋子湾度假休闲旅游项目使用，具体土地的位置由县土地管理部门测制的红线图为准，甲方应依照有关法律规定，报经有关部门批准并办理土地使用手续。土地使用年限为50年。土地价格按同类用地价格下浮50%，土地价格按按出让时县政府公布评估价确定。”

本条款是甲方昌化镇人民政府依法出让土地50亩给乙方琼昌公司进行棋子湾开发建设的条款。这乍一看，甲方昌化镇人民政府无权出让土地给琼昌公司进行棋子湾开发建设。这也是2013年昌江县、昌化镇人民政府提起申诉的主要理由之一。由于昌化镇签订《协议书》前请示了昌江县人民政府并经批准同意，在本条款中各方均认为批准该条款的应指昌江县人民政府。其实，对《协议书》第1条的约定不能断章取义，起码要对整个条款约定的意思表示进行充分的论证，对其约定进行全面性的分析，才能作出判断。我们用关系图来展示协议书第1条的约定。

图示：1、“蓝色圆形”表示土地50亩。出让国有土地50亩给琼昌公司进行棋子湾开发建设是该条款的意思表示，也是该条款订立的目的。

2、出让国有建设用地50亩给琼昌公司使用的条件或者前提是合法有效。通过本关系图可以看出：满足三个基本条件，琼昌公司才能获得50亩国有建设用地。一是符合“昌江县土地利用总体规划”；二是符合“昌江县旅游总体规划”；三是昌江县应依照有关法律规定，报经有关部门批准并办理土地使用手续。

什么是“土地利用总体规划”？

土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体安排和布局，是国家实行土地用途管制的基础。土地利用总体规划是指在各级行政区域内，根据土地资源特点和社会经济发展要求，对今后一段时期内（通常为15年）土地利用的总安排。（参见百度百科《土地利用总体规划》）

简单地说，如果某企业和个人使用国有土地不符合当地土地利用总体规划，一是不能批准并办理用地手续，二是即使批准和办理了用地手续，也因违反法律法规强制性规定而无效。

什么是“旅游总体规划”？

旅游总体规划（overall tour plan）又称旅游综合规划，是在旅游资源调查评价的基础上，根据国家的方针政策和国民经济发展的需要，综合分析旅游区资源特点和社会经济技术条件，提出旅游区发展战略；确定旅游区的性质；划定旅游区和风景区的范围及外围保护地带；划分景区和其他功能区；制定保护和开发利用风景名胜资源的措施；确定旅游区的接待容量和游览活动的组织管理措施；对风景区的总体布局、绿化、交通、水电、旅游服务设施进行统筹安排、全面规划；进行总体投资预算和效益分析；进行环境经济及社会影响评价分析。（参见百度百科《旅游总体规划》）

关于《协议书》第1条琼昌公司使用土地也需要符合“昌江县旅游总体规划”的问题，是指如果旅游总体规划中并没有对棋子湾的开发进行规划，那琼昌公司就不能在棋子湾区域内获得国有土地使用权，也不能在棋子湾进行旅游开发建设。

琼昌公司获得50亩国有建设用地使用权是甲方昌江县、昌化镇人民政府的合同义务。我国土地制度对土地用途采取严格的管制制度，不管是划拨土地，还是出让土地，必须经过严格的审批程序并办理用地手续。我们可以通过《协议书》第1条约定的由“甲方应依照有关法律规定，报经有关部门批准并办理土地使用手续”。这里虽然并没有具体约定怎么报批，但包含几层意思：第一，依法使用土地进行棋子湾的开发建设；第二，甲方报经有批准权限的行政管理机关进行批准；第三，依法办理用地手续；第四，使琼昌公司使用50亩国有建设用地是甲方的主要义务。

关于出让国有土地使用权年限的问题。《协议书》第1条约定出让国有土地的使用50年的年限，国家对不同建设项目用地有具体规定。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，土地使用权出让最高年限按下列用途确定：居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地年限为50年；商业、旅游、娱乐用地40年;仓储用地50年；综合或者其他用地50年。

《协议书》第1条是否会因为约定的国有土地使用权50年期限而导致约定无效呢？其实，约定使用国土土地使用权50年应服从于“甲方应依照有关法律规定，报经有关部门批准并办理土地使用手续”的约定。既然要依法通过审批，按照规定，出让旅游建设用地的使用年限只能是40年。因此，即使《协议书》第1条约定了50年的使用期限，也不影响甲、乙双方服从于依法批准的使用年限，或者变更《协议书》第1条土地使用期限的约定亦可。

琼昌公司50亩国有土地使用权的出让问题通过第1号判决被确认无效后，让琼昌公司感到非常无奈。由于笔者是中国人民大学土地资源管理系2006级硕士研究生，他们咨询《协议书》第1条约定的昌化镇人民政府通过县政府批准出让土地使用权是否合法的问题。下面，我们可以对这一问题进行分析并作出判断。

关于《协议书》第1条“甲方应依照有关法律规定，报经有关部门批准并办理土地使用手续”的约定不存在用地不合法的问题。

首先，该条款约定不是甲方的昌化镇人民政府批准乙方琼昌公司使用国有建设用地。我们分析本案50亩土地的合法性问题一定要注意这一点。

其次，该条款也不是由批准《协议书》签订的昌江县人民政府批准琼昌公司使用国有建设用地。

再次，我们要搞清楚50亩土地是国有土地还是农村集体土地所有权的问题。其实，通过昌江县人民政府及其职能部门的有关行政许可行为，开发建设棋子湾的50亩建设用地不是农村集体所有土地，而是国有土地。虽然国有土地使用权也存在一个审批的问题，但与征收农村集体土地的批准权限以及办理手续程序均不相同。

最后，琼昌公司依据《协议书》第1条约定，不管你人民政府批准其使用什么性质的土地，那是你甲方和昌江县人民政府依法批准办理手续的问题，同时，即使那50亩土地不能使用，甲方也要解决琼昌公司用地问题。

由于在本章节并不讨论涉及人民法院第1号判决对50亩土地无效认定的问题，所以本问题在下一章节进行评析。

（三）《协议书》旅游经营权条款合法性分析

《协议书》第2条约定：“在棋子湾旅游规划未审定前，乙方根据棋子湾开发旅游项目的初步规划要求，选择部分公共用地、公共海滩和景点用地，先开发建设，并进行经营。具体位置由双方确定，并报县政府批准。乙方拟开发的娱乐服务项目和景点及配套项目，使用的公共用地、公共海滩和景点用地地价按当时状况评估。

乙方初步拟定先开发如下项目：

（1）建大、小停车场各一个及相关服务设施；

（2）开发棋子湾的棋子蓝海滩景点及水上娱乐服务等项目；

（3）白沙岭建观海楼和滑沙场；

（4）山舨岭建观石亭；

（5）小角建冬季游泳场

（6）棋子湾海滩树林和小角海滩树林建木屋居住地。

上述项目建设，均以临时性建筑为主，要符合环境保护要求，一切污染物达到零排放，要由甲方会同有关职能部门确定，乙方只有临时经营权，待将来棋子湾旅游整体规划审定后，已建景点项目如果符合整体规划在同等条件下和限期内允许乙方优先将临时建筑改成永久建筑，并按规定办理用地手续，确定土地使用权，如果不符合整体规划，就无条件案规划的要求进行改建和经营，若超过规定时限，乙方无能力改建、由乙方吸引其他投资者兴建项目，乙方要给予配合，但乙方损失应由投资者给予补偿。”

我们还是以图表来看看旅游开发经营权的及其范围。

上图表明：

1、琼昌公司旅游经营权用地分成两部分50亩和公共用地；

2、临时用地符合棋子湾整体规划按规定办理用地手续；

3、如不符合整体规划，琼昌公司或改建或吸引其他投资并获得补偿。