江苏省盐城市盐都区徐书坤

鸡舍行政处罚和行政强拆案件分析

黎元君

   作为一名律师，追求的是解决案件的争议，使自己的委托人获得合法、合理、合情或者自愿接受的利益。作为一名经常代理行政复议、行政诉讼案件的律师，最希望的是与行政机关协调结案并“归和事了”（双方不因复议诉讼而两败俱伤或者成为一辈子解不开的仇恨）。作为追求事实清楚、证据充分、法律支持的正义感的律师，虽为自己的委托人据理力争而不懈努力，但也尊重对方有充分证据的主张。我本人不想与行政机关结怨，总想在考虑他们的合法性的前提下，甚至建议自己的委托人做让步以解决纠纷，但往往不是这样，相当一部分行政机关不愿对自己的市民作出高姿态以大事化小、小事化了。总想从不同的角度证明自己的具体行政行为是正确的。我不得不长篇大论的反驳他们，直至搞得双方精疲力尽，不欢而散！我在这里呼吁：如果争议的具体行政行为确实事实清楚、证据充分、法律程序合法、适用法律正确、行为目的正当，我一定会规劝行政相对人服从行政机关的具体行政行为；如果不是这样，请接受我的建议，把事情化解了吧！

行政复议书

申请人：徐书坤，男，54岁，汉族，农村养殖户，盐城市盐都区潘黄镇宝才村村民，住该村。电话：13092175906

委托代理人：黎元君，男，北京市承光律师事务所律师。

被申请人：江苏省盐城市人民政府

住所地：江苏省盐城市盐城市世纪大道21号

法定代表人：XXX，职务，市长。

第三人：江苏省盐城市规划局

住所地：江苏省盐城市毓龙东路36号

法定代表人：XXX，职务，局长。

复议请求

1、确认被申请人盐城市人民政府批准或授权实施行政强拆行为违法；

2、赔偿申请人徐书坤的经济损失合计             。

事实与理由

一、鸡舍搭建及行政处罚的过程

1998年9月3日，申请人徐书坤取得了盐都县人民政府颁发的农村土地承包经营权证，承包了盐都县（现盐都区）潘黄镇宝才村耕地2.34亩，有效期为三十年。

1993年5月10日，申请人徐书坤为了开展养鸡业，向村民小组、村民委员会、乡镇人民政府、建设单位主管部门、城市规划处等申请在自己的承包地建设。村民小组、村民委员会均同意，但，以上有关行政机关认为在承包地里开展农业范畴的养殖业，不用经过规划等部门批准许可。于是，申请人徐书坤分别于1995年，1996年，2004年构筑了鸡舍1026.16平方米。为此，所有相关行政管理机关均予认可，其中当然包括第三人盐城市规划局、盐都区人民政府和被申请人盐城市人民政府。

2007年204国道延伸线用地，需要拆除申请人徐书坤鸡舍，于是盐城市盐都区房产管理局、盐城市盐都区建设局、盐城市国土资源盐都分局、盐城市盐都区城市管理局在2007年8月1日以潘黄宝才2007（50）—001号《限期自拆通知书》。

2008年3月14日盐都区交通局、潘黄镇人民政府以甲方名义就鸡场拆迁补偿问题与乙方的申请人徐书坤达成补充协议，补偿90,8800元人民币，同时约定申请人徐书坤在签订补充协议后十日内搬迁让房。

2008年3月22日盐城市规划局、盐城市城市管理行政执法局共同作出盐规执都限字（2008）第01号《限期拆除通知书》，又责令申请人徐书坤在收到本通知书之日起三日内自行拆除。

2008年3月26日盐城市规划局、盐城市城市管理行政执法局又作出了《关于撤销盐规执都限字（2008）第01号限期拆除通知书的决定》，其未说明理由。

2008年3月31日盐城市规划局作出《行政处罚告知书》。2008年4月2日发出《听证通知书》。

2008年4月12日盐城市规划局作出了盐规都处字（2008）第001号《行政处罚决定书》，

2008年4月17日盐城市规划局、盐都区人民政府向申请人徐书坤致发《关于实施行政强制拆除的通知》，根据盐规都处字[2008]第001号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，经盐城市人民政府授权实施行政强拆，并通知申请人徐书坤在一日内自行拆除建设鸡舍，如不能自行拆除，将依法组织行政强拆。

2008年4月17日中午申请人徐书坤收到送达的《关于实施行政强制拆除的通知》。

2008年4月18日上午盐城市规划局、盐都区人民政府就组织对申请人徐书坤鸡舍开始进行强迁，并于当日强迁完毕。从送达行政强迁通知到实施强迁行为之间的时差为21小时。

该行政拆迁行为造成申请人徐书坤损失。

二、被申请人盐城市人民政府及第三人盐城市规划局认定鸡舍建设在承包地之外事实错误。

本案诉争行政强拆的搭建物是构筑在申请人徐书坤承包的农用地上还是农村宅基地上，是关系到有关行政机关的主管范围的问题。

2007年8月1日由盐城市盐都区建设局、盐城市国土资源盐都分局、盐城市盐都区城市管理局、盐城市盐都区房产管理局作出的《限期自拆通知书》依据了《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国城市规划法》、国务院颁发的《城市市容和环境卫生管理条例》、《江苏省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》，限申请人徐书坤在2007年8月6日自行拆除。

由于该《限期自拆通知书》存在问题，虽未撤销，实际上成为一纸空文，但反映了被申请人盐城市人民政府职能部门对申请人徐书坤处罚的随意性等。

2008年3月22日，盐城市规划局、盐城市城市管理行政执法局以鸡舍未经规划且影响城市容貌而作出《限期拆除通知书》。

因为申请人徐书坤所处区位仍然处在田野阡陌之中，远离城市喧嚣，且禾苗葱绿、小桥流水，哪有影响城市市容的情形！于是在作出该《限期拆除通知书》的第4日，即2008年3月26日，作出该文的行政机关撤销了决定。

2008年3月31日第三人盐城市规划局向申请人徐书坤送达的《行政处罚告知书》界定鸡舍为擅自建设行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，属违法行为，且鸡舍占地无合法权属依据，严重影响城市规划，随后于2008年4月12日作出的《行政处罚决定书》也以《行政处罚告知书》的理由，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，作出了限期自行拆除的决定。

作出该决定书的第三人盐城市规划局认为申请人徐书坤违法建设的鸡舍，在其承包的土地之外，属204国道改线建设范围内。

第三人盐城市规划局以申请人徐书坤所在村组（现为居民委员会）的证明和2004年承包土地复核信息记载的申请人徐书坤所承包的土地旧址以及现场勘察均证实，申请人徐书坤搭建的鸡舍不在承包用地上，属于违法建设。

第三人盐城市规划局所提供的证据分别为单位证言、2004年承包土地复核信息卡等，但该证据的真实性还有待证核实，且与申请人徐书坤持有的土地承包经营权证相抵触。

《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条第一款规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”

因此，，做为行政机关，应当知道申请人徐书坤所持土地承包经营权证的法律效力，其所提供的证据不能推翻或否定申请人徐书坤JC131405073土地承包经营权证所记载的土地四址等内容。

三、申请人徐书坤所搭建鸡舍无需取得《建设工程规划许可证》

第三人盐城市规划局认为申请人徐书坤在城市规划区内，未经行政许可，擅自建设鸡舍1026.16平方米，其行为违反了建设行为时适用的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，构成了违法建设，依法应受到行政处罚。

第一，申请人徐书坤搭建鸡舍的用地为农用地，而第三人盐城市规划局认为是城市或者农村集体建设用地；

国土资源部、农业部国土资发[2007]220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定：“二、区别不同情况，釆取不同的扶持政策（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”

第二，《城市规划法》第三十二条所称办理建设工程许可证指的是国有土地建设用地的建设工程行为。其所需的前置条件包括项目批文、规划设计批复、使用土地的批复、工程平面图、施工图纸等。（规划选址意见批准号、日期、工程项目批准文号、日期、设计批复文号、建设用地文号、日期等）；而申请人所搭建的鸡舍无需通过这些程序获得养殖用地；

第三，《城市规划法》第三十二条规定所适用的是在城市规划区内的国有土地或集体建设用地的建设工程，而申请人所搭建的鸡舍不是《城市规划法》规定调整的建设工程的范围。

四、第三人盐城市规划局适用处罚依据错误

《行政处罚决定书》落款时间为2008年4月12日，而《城市规划法》于2008年1月1日废止。

《城乡规划法》第七十条规定：“本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”

《行政处罚法》第三十九条第一款及第（三）项规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（三）行政处罚的种类和依据；”

第三人盐城市规划局不应当适用已经废止的法律，而应当适用《城乡规划法》的相关规定作处罚的依据。

五、第三人盐城市规划局关于实施行政强制拆除的通知又适用了《城乡规划法》的规定

《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

第三人盐城市规划局作出的《行政处罚决定书》依据的是《城市规划法》第三十二条、第四十条规定，如要实施行政强制拆除，其也应当以该《行政处罚决定书》为依据，适用《行政处罚法》第五十一条第一款及第三项的规定，即：当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关 可以采取措施申请人民法院强制执行措施。

第三人盐城市规划局没有依据《行政处罚法》第五十一条第一款及第三项的规定申请人民法院强制执行，而依据《城市规划法》第四十条的规定实施行政强拆又没有具体的实施程序，于是第三人盐城市规划局又引用《城乡规划法》第六十八条的规定，即依“建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责令有关部门釆取查封方式现场、强制拆除等措施”的规定，由被申请人盐城市人民政府责令（授权、批准）实施行政强拆。

第三人盐城市规划局作出的行政处罚决定书里适用的法律是《城乡规划法》，而实施行政强拆的依据又是《城乡规划法》，这种作法是超越了《行政处罚决定书》处罚的范围，其行为是行政违法行为。

六、本案行政处罚应当适用《城乡规划法》

行政处罚适用法律、法规必须正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。

七、被申请人盐城市人民政府责令实施行政强拆行为违法

虽然被申请人盐城市人民政府没有直接作出《行政处罚决定书》，但，被申请人盐城市人民政府责令（授权、批准）实施行政强拆的具体行政行为是建立在本案《行政处罚决定书》基础之上，其应当履行对《行政处罚决定书》的真实性、合法性、关联性进行认真的审查和核实。

“行政机关不是神仙，无法对被审查文件背后的法律事实的真实性、合法性进行实质审查。但行政机关工作人员应以合理谨慎的公务员在相同或者近似情况下应当尽到的审慎和注意程度，对被审查文件自身的真实性、合法性进行审查和核实。”（《行政审查要尽合理注意义务》http://www.sina.com.cn2005年08月23日11:34 法制日报）。